Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n 07АП-62/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                        Дело № 07АП-62/10

08 февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  08 февраля  2010г.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля  2010г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд 

в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.  

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.   

при участии: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную  жалобу

Инспекции Федеральной службы  по г.Бердску Новосибирской области  

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от  23 ноября 2009 года  по делу №А45-16662/2009 (судья Хорошилов А.В.)   

по  заявлению открытого акционерного общества «Бердский хлебокомбинат»  

к Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Бердску

об отмене постановления от 22.07.2009г. №22/15-28  

    У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Бердский хлебокомбинат» (далее ОАО «БХК»,  общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Новосибирской   области с заявлением об отмене постановления  по делу об административном правонарушении,  вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Бердску (далее Инспекция, налоговый орган)  от 22.07.2009г. №22/15-28, которым общество привлечено к  административной ответственности по ст. 1.45 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 30000 рублей.

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 23 ноября 2009г.  заявленные ОАО «Бердский хлебокомбинат»  требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция (апеллянт)  обратилась в арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой,  в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции  отменить и принять новый судебный акт по основаниям несоответствия выводу суда обстоятельствам дела:

- Инспекцией доказан факт реализации товара  без применения  ККТ:  протоколом об административном правонарушении, показаниями контрольно-кассовой ленты, актом ревизии наличных денежных средств;  в ходу судебного следствия не установлено, что указанные доказательства получены  Инспекцией  с нарушением закона.

Инспекция в ходатайстве  от 25.01.2010г. просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие ее представителя.

Общество в представленном отзыве (поступил в суд 28.01.2010г.) доводы апелляционной жалобы не признало, указав, что представленные доказательства вмененного правонарушения Инспекцией  не доказывают вину ОАО «БХК»;  поручение от 15.07.2009г. на проведение проверок выписано в отношении неопределенного круга лиц, не было предъявлено законному представителю- генеральному директору или иному руководителю в ходе проведения проверки работы на ККМ и составлении акта;  показания контрольно-кассовой ленты  свидетельствуют  о применении ККМ; просит также рассмотреть дело без участия его представителя.

          Лица, участвующие в деле надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства в суд апелляционной инстанции не явились, что в силу ч. 3 ст. 156 , ч. 1 ст. 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

         Судом апелляционной инстанции рассмотрено дело в отсутствие лиц, участвующих в деле по имеющимся в нем доказательствам.  

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда Новосибирской области от 23 ноября 2009г. не  подлежащим отмене по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, в соответствии с поручением от 15.07.2099г. (л.д.33) о проведении  проверки должностным лицам налогового органа было поручено провести проверку организаций и индивидуальных предпринимателей, находящихся на территории г. Бердска, в поручении не указаны наименование организаций в отношении которых проводится проверка, место их нахождения.

15.07.2009г. должностным лицом Инспекции составлен акт №002911 проверки  магазина ОАО «Бердский хлебокомбинат», расположенного по адресу: г. Бердск, ул. Первомайская, 3, в соответствии с которым  продавец Павина О.С. произвела продажу товара- упаковки спичек без применения ККТ.

20.07.2009г. в отношении ОАО «БХК» с участием законного представителя общества составлен протокол № 22/15-28 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ в совершении  правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ продавцом  Павиной О.С. при продаже товара.

2.07.2009г. ОАО «БХК» признано винновым в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ с наложение административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Полагая, что вынесенное постановление не соответствует закону, вина общества в совершении вмененного правонарушения не доказана, ОАО «БХК» обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя  заявленные ОАО «БХК» требования суд первой инстанции исходил из не  подтверждения  Инспекцией  события вмененного административного правонарушения, оснований, установленных ст. 210 АПК РФ.

            Поддерживая выводы суда первой инстанции в указанной части, суд апелляционной инстанции исходит из применения судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению к спорным правоотношениям, правильного установления юридически значимых обстоятельств по делу.

           В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, в частности, наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.

           При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

           Обязанность применения контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением предусмотрена ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 года №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

           За неисполнение установленном Законом №54-Ф обязанности наступает административная ответственность по ст. 14.5 КоАП РФ (в редакции действовавшей на момент проведения проверки)  за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо  оказывающих услуги,  а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей , при  отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 08.08.2001г. №134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»  (далее Закон №134-ФЗ) установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона №134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

            Статьей 13 названного Закона предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

            Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона №134-ФЗ.

            В соответствии со ст. 7 указанного Закона предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

            Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст.7 Закона №54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

            Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

            Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

            Из содержания статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон №144-ФЗ) следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

            В силу положений статьи 13 Федерального закона №144-ФЗ налоговые органы правом проводить оперативно-розыскные мероприятия не наделены.

            Материалами дела подтверждается, что в целях проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт сотрудником Инспекции, действующим на основании поручения от 15.07.2009г.  , в котором не указаны организация, подлежащая проверки, ее место нахождение, проведена проверка магазина, принадлежащего ОАО «БХК» по адресу: г.Бердск, ул. Первомайская, 3, в ходе проверки приобретен товар -  упаковка спичек по цене 10,00 руб. , что следует из акта проверки №002911 от 15.07.2009г.

            Таким образом, сотрудником налогового органа осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого Обществом.

            При этом, как обоснованно установлено судом первой инстанции  в акте не зафиксировано кто являлся покупателем данного товара, а из представленных материалов административного дела  невозможно установить имя покупателя, отсутствуют его свидетельские показания, в связи с непредставлением в материалы дела доказательств обратного, исходя из акта проверки, приложенных к нему  акта ревизии и объяснений продавца, следует, что приобретение товара и расчет за него произведены налоговым инспектором в ходе проверки.

            Частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

            Согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

            Из материалов дела следует, что  в роли покупателя в принадлежащем Обществу магазине выступило именно должностное лицо Инспекции, проводившее проверку. Доказательств, подтверждающих обратное, налоговым органом в материалы дела не представлено.

            В связи с чем, проведенная Инспекцией проверочная закупка не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающее событие вменяемого Обществу административного правонарушения, что согласуется с правовой  позицией  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении  от 02.09.2008г. №3125/08, Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.04.2009г.                                

            С учетом изложенного, суд первой инстанции, признавая незаконным и отменяя постановления Инспекции, правомерно исходил из не подтверждения материалами дела об административном правонарушении события вмененного административного правонарушения; кроме того, судом апелляционной инстанции установлено использование Инспекцией доказательств, полученных с нарушением закона.

                        В связи с чем, доводы апелляционной жалобы  о не установлении судом первой инстанции факта получения  доказательств с нарушением закона, отклоняются как противоречащие обстоятельствам дела.

            Из требований ст. 1.5 КоАП РФ, ч. 4 ст. 210 АПК РФ следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для