Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n 07АП-10538/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-10538/09

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего      Т. А. Кулеш

судей:                                    Л. И. Ждановой

М. Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания судьей  М.Х. Музыкантовой,

при участии:

от заявителя: Шаянова М. А. по доверенности № 323 от 01.01.2010 г., Смирнов И. А. по доверенности № 1306 от 06.11.2009 г.,

от заинтересованного лица: Спицын А. К. по доверенности № 02/16 от 11.01.2010 г.,

от третьего лица: Общество с ограниченной ответственностью «Рестарт Фуд» -  без участия, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.10.2009 года по делу № А45-15640/2009 (судья Т. В. Абаимова)

по заявлению Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о признании недействительным ненормативного акта,

                                               УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения по делу № 02-01-21-11-09 от 02.06.2009 г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Новосибирской области).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.10.2009 г. Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает следующее:

- доказательства нарушения (возможности нарушения) конкуренции на товарном рынке оптовой продажи пива по ассортименту реализуемых товаров отсутствуют, предметом спорного договора является оказание услуг, а не продажа пива;

- Управление не определило товар и товарный рынок, не провело анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, не определило географические, временные, продуктовые границы товарного рынка, всех хозяйствующих субъектов, действующих на оптовом рынке пива, объём товарного рынка и долю заявителя на нём;

- состав правонарушения, предусмотренного статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ), отсутствует, поскольку отсутствуют как соглашение в отношении оптового рынка пива, так и раздел какого-либо рынка по ассортименту реализуемых товаров, а также какое-либо отрицательное влияние на конкуренцию;

- спорный договор не является вертикальным соглашением на товарном рынке оптовой продажи пива;

- оспариваемые решение и предписание Управления ограничивают свободу предпринимательской деятельности.      

В своем отзыве на апелляционную жалобу Управление не согласилось с доводами Общества.

В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, - ООО «Рестарт Фуд», извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие данного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность судебного решения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик) и ООО «Рестарт Фуд» (исполнитель) в городе Новосибирске заключили договор № 39 СиДВ от 17.09.2008 г. (далее – договор). Предметом договора являются маркетинговые услуги, направленные на увеличение продаж продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика».

17.09.2008 г. в городе Санкт-Петербург стороны договора составили протокол, фиксирующий соотношение продукции заявителя и иных производителей в спорт баре «5:0» в городе Новосибирске, расположенном по адресу: г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 4, а именно: 100% разливного пива производства заявителя, 0 % - продукция иных производителей, 100 % -  тарированного пива производства заявителя, 0 % - продукция иных производителей.

Как следует из пункта 2.1.2 договора, исполнитель обязуется обеспечить представленность продукции заказчика на территории заведения в ассортименте не менее 4 ассортиментных позиций разливного пива и 2 позиций тарированного пива, указанных в Приложении № 2 к договору.

В соответствии с пунктом 3.2 договора расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции заказчика, оказываемых исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 договора осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных условиях, и их стоимость составляет 200 000 рублей. При этом эти услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Согласно пункту 3.4 договора при выявлении обстоятельств, указанных в статье 3.2 договора представителем заказчика оформляется акт, который подписывается представителем исполнителя.

В случае если исполнитель откажется подписывать данный акт – акт, подписанный только представителем заказчика, имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обеих сторон. Данный акт дает право заказчику изменить сумму оплаты за оказанные исполнителем услуги, для чего заказчик направляет исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору.

Антимонопольный орган, полагая, что наличие указанных условий в договоре № 39 СиДВ от 17.09.2008 г. нарушает пункт 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, 02.06.2009 г. вынес решение по делу № 02-01-21-11-09.

Общество, считая вынесенное решение от 02.06.2009 г. по делу № 02-01-21-11-09 незаконным и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, оспорило решение в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров; договором предусмотрено наличие санкций за изменение представленности продукции заявителя.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи  с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) установлено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Таким образом, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» даны разъяснения по применению арбитражными судами статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно данным разъяснениям Пленума ВАС РФ запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ).

Под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе, и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Иное установлено частью 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, в соответствии с которой хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ также указал, что арбитражные суды, применяя статью 12 Закона № 135-ФЗ, должны учитывать, что установленные в данной статье случаи допущения «вертикальных» соглашений, являются исключениями по отношению к запрещенным соглашениям, предусмотренным частью 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, и не распространяются на соглашения, названные в части 1 этой статьи. На основании части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ могут быть признаны допустимыми соглашениями (в том числе и «вертикальные») и согласованные действия, запрещенные частью 2 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, но не частью 1 этой статьи.

Таким образом, действующим законодательством прямо запрещены соглашения хозяйствующих субъектов или согласованные действия, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

При возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к указанным последствиям.

Антимонопольным органом установлено, что договор от 17.09.2008 № 39 СиДВ между  ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и ООО «Рестарт Фуд» относится к «вертикальным» соглашениям.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что пунктом 3.2 договора от 17.09.2008 № 39 СиДВ ООО «Рестарт Фуд» обязано поддерживать определенное соотношение представленности продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей под угрозой наступления для него неблагоприятных последствий в виде уменьшения оплачиваемой стоимости услуг на 50 % и необходимости пересмотра условий договора.

Данный вывод следует из буквального токования пункта 3.2 договора от 17.09.2008 № 39 СиДВ, в соответствии с которым услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика (на момент заключения настоящего Договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 % от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Таким  протоколом является протокол от 17.09.2008 года, фиксирующий соотношение продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и иных производителей в заведении ООО «Рестарт Фуд» - спорт баре «5:0»: 100 % разливного пива производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика»; 100 % тарированного пива (бут) производства ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и 0 % - продукция иных производителей (импорт), а также наименование продукции, которая должна быть представлена в заведении ООО «Рестарт Фуд»: разливная продукция ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» – Карлсберг, Балтика № 7, Балтика 8, тарированная продукция – Карлсберг (0, 33 л.), Балтика № 0 (0, 33 л.).

Поэтому Управление пришло к обоснованному выводу о том, что договор от 17.09.2008 № 39 СиДВ, как соглашение, которое может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции, является заведомо ограничивающим конкуренцию и запрещен антимонопольным законодательством.

Апелляционный суд считает, что требования заявителя правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Общество указывает, что  договор не может влиять на оптовый рынок, так как ООО «Рестарт Фуд» не