Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу n 07АП-377/10(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-377/10(2)

16 февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2010г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей Залевской Е. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: Матвиенко С. И. по доверенности  104 от 26.06.2009 года (сроком до 26.06.2012 года)

от ответчика: Ефимова О. Б. по доверенности от 02.10.2009 года (сроком на 1 год)

                        Панова Т. И. по доверенности от 07.09.2009 года (сроком на 1 год)

                        Никончук Н. В. по доверенности от 21.08.2009 года (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области, г. Топки

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 23 ноября 2009 года по делу № А27-15762/2009 (судья Аникина Н. А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Мастер Милк», г. Топки

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области, г. Топки

о признании недействительным решения в части,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Матер Милк» (далее по тексту – Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлени­ем, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 10.06.2009 года № 8 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части возложения на заявителя обязанно­сти удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы фи­зических лиц в размере 530 152 руб. (пункт 3.1.1 оспариваемого решения), начисле­ния соответствующих сумм пени и налоговых санкций по ст. 123 Налогового ко­декса РФ, а также в части возложения на Общество обязанности удер­жать и перечислить в бюджет сумму не удержанного единого социального налога в размере 1 015 633 руб. (пункт 3.1.2 решения), начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.11.2009 года заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.11.2009 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требования, в том числе,  по следующим основаниям:

- Судом первой инстанции не принято во внимание, что зарплата работников в целом по соответствующей отрасли значительно выше официальных зарплата в Обществе (данные Госкомстата);

-  Из протоколов допросов свидетелей следует, что Обществом до сентября 2007 года официальная заработная плата работникам выплачивалась через кассу предприятия по платежным ведомостям, а «неофициальная» - по расходным кассовым ордерам, а с сентября 2007 года официальная заработная плата перечислялась на расчетный счет в банке, «неофициальная» - через кассу предприятия по расходным кассовым ордерам. При этом, размере «неофициальной» заработной платы, выплаченной по расходным кассовым ордерам, превышала размер заработной платы, получаемой по официальной ведомости;

- Из приведенных данных о вакансиях, размещаемых Обществом в ГУ «Центр занятости населения г. Топки» следует, что ее размер соответствует фактически полученной заработной плате, которую указывали свидетели в протоколах допросов, следовательно, Инспекцией в ходе проверки обоснованно установлено, что в Обществе в течение проверяемого периода велся двойной учет заработной платы;

- налоговый орган при определении сумму НДФЛ и ЕСН, подлежащего уплате в бюджет Обществом, правомерно применил положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ в отношении аналогичных налогоплательщиков;

- Доначисленную сумму НДФЛ заявитель должен удержать с работника, при этом, в случае увольнения работника, Общество должно было письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержания налога в сумме задолженности налогоплательщика;

Таким образом, выплачивая «неофициальную» заработную плату в порядке гл. 24 Налогового кодекса РФ, Общество скрывало объекты налогообложения ЕСН и НДФЛ, не отражало в налоговой отчетности налоговую базу по данным налогам и не уплачивало соответствующие налоги в бюджет.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что в решении не указаны фамилии работников; по договоры ОАО «Юргинский гормолзавод» -   представлены декларации по ЕСН и 2 НДФЛ; штатное расписание, расчетные ведомости, оборотно-сальдовые ведомости, трудовые договоры не представлялись; расчет был скорректирован только в отношении 111 работников. 

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа - не подлежащей удовлетворению, в том числе, по следующим основаниям:

- суд первой инстанции, признавая недействительным оспариваемое решение налогового органа, обоснованно указал, что в его тексте не указаны работники, по которым произведено доначисление, данные о выплаченной заработной плате Обществом, о фактически выплаченной со слов работников, об установленном размере оплаты труда в трудовых договорах, при этом, расчеты с указанием обозначенных сведений по конкретным работникам,  не приведены ни в решении, ни в акте налоговой проверки;

- из материалов дела следует, что налоговый орган, избрав в качестве аналогичного налогоплательщика ОАО «Юргинский гормолзавод», исчислил среднемесячную зарплату по этому предприятию, определил разницу в среднемесячной зарплате в ОАО «Юргинский гормолзавод» и в Обществе и, исходя из этой разницы, путем умножения ее на количество опрошенных работников заявителя, определил сумму неучтенного дохода, послужившего базой для доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога. Следовательно, сумма неучтенного дохода, полученного каждым работником Общества, исходя из его специальности, квалификации, должности, налоговым органом не определялась;

- является правомерными выводы о том, что налоговым органом неправомерно предложено Обществу удержать и перечислить ЕСН в бюджет, так как, поскольку плательщиком ЕСН является само Общество, отсутствуют законные основания для удержания указанного налога за счет иных (третьих) лиц.

Письменный отзыв налогоплательщика приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей стороны, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23.11.2009 года не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная нало­говая проверка Общества, по результатам которой составлен акт №16-08-32/3 от 19.05.2009 года.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, заместитель начальника Инспекции принял 10.06.2009 года решение № 8 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Мастер Милк».

Указанным решением Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 130 075 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 62 681 руб., за неуплату единого социального налога в виде штрафа в раз­мере 203 127 руб., по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не удер­жание и не перечисление сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 241 470 руб., по ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в количестве 8 штук в виде штрафа в размере 400 рублей.

Этим же решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 650 374 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 313 404 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 677 196, 65 руб., удер­жать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в размере 530 152 руб., удержать и перечислить сумму не удержанного единого социального налога в сумме 1 015 633 руб.; начислены соответствующие пени.

Основанием для предложения удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц и единого социального налога, начисления соответст­вующих сумм пени и штрафных санкций, послужило занижение, по мнению налого­вого органа, налогооблагаемой базы Обществом в результате не отражения в бухгал­терском и налоговом учете сумм выплат своим работникам сверх установленных трудовыми договорами и обозначенных в расчетных ведомостях по их начислению.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской облас­ти от 24.07.2009 года № 454 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворе­ния, решение налогового органа № 8 от 10.06.2009 года - без изменения.

Общество, не согласившись с решением налогового органа № 8 от 10.06.2009 года в части предложения удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы физических лиц в размере 530152 руб., сумму единого социального налога в размере 1 015 633 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санк­ций, обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В силу ст. 24 Налогового кодекса РФ Общество является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком налогов в бюджетную систему Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. 

Согласно п. 1 ст. 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообло­жения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налого­плательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом  налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (п. 4 ст. 226 НК РФ).

Налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банке.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения  налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (п. 6 ст. 226 НК РФ).

Статьей 123 Налогового кодекса РФ предусмотрена налоговая ответственность за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса РФ плательщиком ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения для таких организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для таких организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильно исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ в случае просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начисляется пеня за каждый календарный день просрочки, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты  налога или сбора.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 15.12.2001 года № 167 ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее Закон №167-ФЗ) Общество является страхователем по обязательному пенсионному страхованию, как лицо, производящее выплаты физическим лицам.

Объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов, в силу ст. 10 Закона № 167-ФЗ, являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации, то есть выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (ст.ст. 236, 237 НК РФ).

В силу ч. 4 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ документы, представляемые