Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n 07АП-429/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП-429/10

17 февраля 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля  2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля  2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя:  Каширина Е.А. по доверенности от 05.10.2009г.

от заинтересованного лица: Гаврилова А. Е. по доверенности №69 от 09.09.2009 г.

от третьих лиц:

от Некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества»- Булатов Е.И. по доверенности №7 от 05.02.2009г.;

от ООО Торговый Дом «СДС-Алко» - Булатов Е.И. по доверенности №251 от 25.02.2009 г.;

от ООО  Компания «ШТОФ»  - Келлер Э. Ф. по доверенности № 21 от 02.09.2009 г.;

от ООО «ИВА» - Барсуков А. Л. по доверенности №263 от 22.12.2009 г.

от иных третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от  27 ноября 2009 года по делу № А27-18788/2009 (судья Гуль Т.И.)

по заявлению отрытого акционерного общества «Мариинский ликеро-водочный завод»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третьи лица: Некоммерческая организация Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества», ООО «Элис-Плюс», ООО «Арсенал-А», ООО «Ива», ООО Компания «ШТОФ», ООО «ХалодоАлко»,   ООО «ЛВЗ «Кузбасс», ООО «Формула-Кемерово», ООО «Формула-Новокузнецк»,  ООО «ВинГрадъ», от ООО «Китат»,  ООО «ТД Мариинский», ООО «Гастроном Любимый» , ООО «Агра», ООО «Стайер+», ООО «Помпей», ООО «Катит», ООО «Аква-Опт», ООО «Алко-Сервис», ООО «РСА»,ООО  ЛВЗ «ОША»,  ООО ТД «СИБИРЬ»,  ООО «Каталония», ООО «АлкоОптТорг», ООО «Завод»

о признании недействительным решения  от 02.06.2009г. по делу №2/А-11-2009

                                              У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Мариинский ликеро-водочный завод» (далее по тексу ОАО «МЛВЗ», заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее заинтересованное лицо, УФАС по КО, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения по делу №2/А-11-2009 от 02.06.2009г. в отношении его как члена Некоммерческой организации Кузбасский алкогольный Союз «Гарантия качества» (далее НК КАСС «Гарантия качества», Союз).

К участия в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены остальные члены Некоммерческой организации «Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.11.2009 г. заявленные требования были удовлетворены; признано недействительным решение УФАС по КО , принятое 02.06.2009г. по результатам рассмотрения дела №2/А-11-2009 в части, касающейся признания ОАО «Маринский ликеро-водочный завод» , нарушившим требования части первой статьи 11 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»

Не согласившись с данным решением суда, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт как принятый с нарушением норм материального права и существенным нарушением норм процессуального права, в том числе по основаниям:

- вывод суда первой инстанции  о частичной отмене ненормативных актов антимонопольного органа, основан на предположении о том, что условия соглашения об установлении одной ценовой категории на ввозимую алкогольную продукцию, а также ценовой модели на продукцию, производимую в регионе, возможно направлены на обеспечение качества и безопасности этой продукции, безоснователен;  соглашение в соответствии с п. 18 ст. 4 Закона «О защите конкуренции»  является договоренностью в письменной форме, антимонопольное законодательство запрещает антиконкурентные соглашения, достигнутые в любой форме; антиконкруентность соглашений не ставится   в зависимость от того, в какой форме и в рамках уставной  деятельности  какой организации оно достигнуто;

- суд первой инстанции нарушил нормы материального права, выразившиеся в необоснованном расширительном толковании части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ; для применения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, применительно к согласованным действиям; необязательно доказывать, что соглашение действительно было заключено в устной или письменной форме, достаточно установить факт наличия согласованных действий;

- ссылка суда  первой инстанции на не вступивший  в законную силу судебный акт по делу №А27-12329/2009 от 20.10.2009г.  является грубым нарушением ст. 16 АПК РФ; кроме того, восстановление  судом  пропущенного процессуального срока на подачу заявления об оспаривании решения государственного органа не мотивировано; доводам антимонопольного органа, выраженным в заявлении о применении срока на обжалования соответствующего решения, оценка не дана, что является нарушением ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 199 АПК РФ.

Представитель УФАС по КО в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы поддержала и настаивала на ее удовлетворении.

Представитель ООО «Маринский ликеро-водочный завод» доводы апелляционной жалобы не признала по основаниям, изложенным в отзыве, указав на  не подписание Обществом  оглашения и не достижения согласованной воли всех сторон по его заключению;  ОАО «МЛВЗ» не занимался  реализацией стороннего ассортимента, поскольку является производителем реализуемой им продукции; в нарушение пунктов 3, 6 статьи 41, пункта 1 статьи 49 Закона №135-ФЗ в принятом УФАС  решении не приведено доказательств, каким образом  положения пунктов 1.3. и 1.4. Соглашения от 12.03.2008г.  ограничивают или могут ограничивать и лишать предприятия розничной торговли устанавливать розничные цены на алкогольную продукцию.

Третьи лица НО КАС «Гарантия качества», ООО ТД «СДС-Алко» в отзывах на апелляционную жалобу, их представитель, а также представители ООО «ИВА», ООО Компания «ШТОФ» доводы апелляционной жалобы не признала, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в суд не обеспечили.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч.1, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителем заявителя, заинтересованного лица, явившихся третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного  акта.

Как установлено материалами дела, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела № 2/А-11-2009 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее Закон № 135-ФЗ)  явилось заявление ООО «Мозель-Кемерово» о нарушении антимонопольного законодательства со стороны некоммерческой организации Кузбасского алкогольного союза «Гарантия качества» и ее членов, которое выразилось  в заключении  с Союзом и его членами соглашения «О систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся участниками Союза»  (далее Соглашение, Соглашение о систематизации), положения пунктов 1.3, 1.4 которого направлены  на лишение предприятий розничной сети Кемеровской области возможности самостоятельно устанавливать розничную цену на водку, а реализация ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную на территории Кемеровской области, приводит к установлению оптовых и розничных цен на продукцию заводов-производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области.

02.06.2009г. Комиссией антимонопольного органа по делу № 2/А-11-2009 в отношении некоммерческой организации Кузбасский алкогольный союз «Гарантия качества» и всех членов Союза вынесено решение о признании Кузбасского алкогольного союза «Гарантия качества» и всех членов Союза нарушившими часть 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ и выдано некоммерческой организации КАС «Гарантия качества» и всем членам Союза Предписание №1 от 02.06.2009 г. о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанное решение не соответствует Закону о конкуренции, нарушает права Общества, ОАО «МЛВЗ» обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные ОАО «МЛВЗ» требования,  суд первой инстанции исходил из того, что Соглашение  от 12.03.2008г.  не является результатом  договоренности между хозяйствующими субъектами, а является актом, принятым в рамках уставной деятельности некоммерческой организации; из отсутствия в действиях ОАО «МЛВЗ» признаков нарушения требований ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции».

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы, приведенные УФАС по КО в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 №6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту Закон №135-ФЗ, Закон о конкуренции)  запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе: установлению и ли поддержанию  цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона №135-ФЗ).

Исходя из смысла приведенных норм Закона о защите конкуренции, правовой позиции Пленума ВАС РФ по применению антимонопольного законодательства, запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов предусмотрен на определенном товарном рынке.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданский прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следовательно, для установления нарушения требований антимонопольного законодательства в части запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, необходимо установить сферу обращения товара по спорному соглашению, а именно - какой конкретно товар, товарный рынок и пределы географических границ товарного рынка.

В соответствии с п.18 ст. 4 названного Закона  соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В отзыве на заявление стороны, УФАС по КО  уточняет, что оспариваемое решение касается заключения, ограничивающего конкуренцию соглашения, а не согласованных действий (л.д.39 т.3).

Выводы УФАС  об ограничении соглашением свободы формирования цен на  оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции  на территории Кемеровской области, направленности на установление и поддержание цен и ее реализация, что может привести к  ущемлению  интересов  хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции  основаны на проведении анализа протоколов Союза, в том числе по маркировке продукции, соблюдению ценовой модели,  с учетом возможного применения к нарушителям штрафных санкций, однако, вменяя ОАО «МЛКВ» нарушение части 1 статьи 11  Закона о конкуренции, в решении УФАС не мотивировано каким образом, исследованные протоколы заседаний членов Союза от 13.04.2006г., 18.04.2006г.,  21.04.2006г., протокол собрания учредителей Союза от 23.06.2006г., протокол общего собрания членов Союза  от 30.10.2007г.; решения правления Союза от 29.09.2006г., 15.11.2006г., 31.01.2007г., имевшие место до Соглашения от 12.03.2008г., принимал ли участия в их проведении представитель ОАО «МЛВЗ», повлекли за собой или могли повлечь последствия, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона конкуренции применительно к Соглашению от 12.03.2008г., а равно действиям заявителя в рамках указанного соглашения и предшествующих ему протоколах и решений Союза с учетом того, что ОАО «МЛВЗ»  является производителем реализуемой продукции и  не занимался реализацией стороннего ассортимента.

При этом,  оспариваемое решение УФАС лишь содержит ссылку на то, что положения, закрепленные в указанных документах свидетельствуют о действии Соглашения в течение продолжительного периода времени; заключение соглашения в действующей редакции является одним из действий, совершаемых Союзом и его членами, осуществляемых непрерывно на протяжении всего времени существования Союза и направленных на установление  и поддержание цен, создание препятствий доступу на товарный рынок  другим хозяйствующим субъектам, однако указанные обстоятельства  в части аналогичности содержащихся положений в ранее принимаемых решениях и протоколах Союзом, их исполнимости членами Союза, положениям