Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 по делу n 07АП-538/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-538/10

19 февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2010г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей Залевской Е. А., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е. А.

при участии:

от заявителя: Кизилова Я. Г. по доверенности от 14.08.2009 года (сроком на 1 год)

от ответчика: Легенкина Е. Б. по доверенности от 31.08.2009 года № 16-03-02/17112 (сроком на 3 года), Бархатова Е. В. по доверенности от 06.06.2009 года № 16-04-05/14139 (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Колмогоровская птицефабрика», с. Колмогорово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 26 ноября 2009 года по делу № А27-15224/2009 (судья Титаева Е. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Колмогоровская птицефабрика», с. Колмогорово

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области, г. Анжеро-Судженск

о признании незаконным   решения № 18 от 30.06.2009 года в части,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Колмогоровская птицефабрика» (далее по тексту - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточнённым в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании незаконным решения № 18 от 30.06.2009 года в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 328 097,96 руб., отказа в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 777 949 руб., начисления пени в размере 1 133 611,89 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в размере 98 069 руб., по единому социальному налогу в размере 2 818 127 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 1 451 335 руб., налог на доходы физических лиц в размере 10 127 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2009 года в удовлетворении заявленных Обществом требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о  признании незаконным решения налогового органа в части доначислении ЕСН, страховых взносов, начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2009 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных налогоплательщиком требования в части, в том числе по следующим основаниям:

- полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий сведения, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном ст. 90-99 НК РФ;

- расчет подлежащих к доплате сумм налогов, осуществленный исходя их результатов опроса работников, основан не на точных, а на примерных, приблизительных суммах;

- полученные Инспекцией свидетельские показания работников не могут быть положены основу вынесения оспариваемого решения, при этом, суд первой инстанции не дал оценки доводам налогоплательщика по представленному в дело договору медицинского страхования.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и уточнениях к ней.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнив, что заявитель обжалует решение арбитражного суда в части доначисления ЕСН, страховых взносов,  начисления  соответствующих сумм пеней и штрафа в указанной части,  в остальной части решение суда первой инстанции не обжалуется; арифметически доначисление суммы  ЕСН и страховых взносов не оспариваются,  

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- действующее законодательство не ограничивает в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий;

- расчет налога налогоплательщиком в суде первой инстанции не оспаривался, возражений на акт проверки от заявителя не поступало;

- представленные в материалы дела доказательства в их совокупности свидетельствуют о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание налогоплательщиком условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Письменный отзыв ответчика приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители Инспекции дополнили, что аутсорсер страховые взносы на ОПС оплачивал только на трех работников, по ним доначисление оспариваемых сумм ЕСН и страховых взносов не производилось; ЕСН начислен по каждому лицу с учетом требований п. 2 ст. 237 НК РФ; зарплата выплачивалась через кассу заявителя, услуги   аутсорсером - ООО «Колмогоровский бройлер» другим предприятиям не оказывались.

 В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в пределах доводов апелляционной жалобы, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей стороны, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.11.2009 года, с учетом отсутствия возражений лиц, участвующих в деле, в обжалуемой части,  не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная нало­говая проверка Общества, по результатам которой составлен акт № 832 от 29.05.2009 года.

Заместитель начальника налогового органа 30.06.2009 года принял решение № 18 «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которое решением Управления Федеральной налоговой службы № 494 от 12.08.2009 года было изменено в части.

В результате, Обществу, в том числе, отказано в возмещении из бюджета НДС в размере 777 949 руб., доначислены НДС в размере 98 069 руб., ЕСН в размере 2 818 127 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 1 451 335 руб., НДФЛ в размере 10 127 руб., соответствующие налогам пени.

Кроме того, заявитель привлечен к налоговой ответственности в связи с неполной уплатой налогов по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа 273 358,76 руб. (ЕСН), 19 613,8 руб. (НДС), а также по ст. 126 Налогового кодекса РФ в размере 3550 руб. за 2006 год и в размере 29 550 руб. за 2007 год в связи с непредставлением документов.

Не согласившись с законностью и обоснованностью решения налогового органа в указанной части, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение в обжалуемой части, принял по существу правильное решение.

Как следует из текста оспариваемого ненормативного акта, основанием для доначисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности, послужили выводы налогового органа о том, что Обществом занижена налоговая база по ЕСН на сумму фактически выплаченной заработной платы лицам, документально оформленным работающими на ООО «Колмогоровский бройлер», а фактически - у налогоплательщика; в нарушение п. 1 ст. 236, ст. 237 Налогового кодекса РФ Обществом не включены в налоговую базу и не отражены по строке 100 налоговой декларации по ЕСН выплаты заработной платы в пользу физических лиц - работников с марта по сентябрь 2007 года в количестве 468 человек, в том числе, на 35 человек, налогоплательщиком не поданы сведения по форме 2-НДФЛ за 2007 года, на 433 человек поданы недостоверные сведения.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса РФ объектом обложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также выплаты по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков (организаций, производящих выплаты физическим лицам) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации, с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

В п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера (п. 3 Постановления № 53).

Материалами дела установлено, в том числе, копиями трудовых книжек работников заявителя, что согласно приказа № 160-к от 30.11.2006 года работники ГУП «Комогоровский бройлер» уволены в порядке перевода в ООО «Колмогоровский бройлер», где приняты на следующий день – 01.12.2006 года. При этом, оба юридических лица были зарегистрированы по одному юридическому адресу: Кемеровская область, Яшкинский район, с. Колмогорово, мкр. Молодежный, 6, осуществляли аналогичную деятельность по разведению сельскохозяйственной птицы.

Фактически деятельность ГУП «Колмогоровский бройлер» по разведению сельскохозяйственной птицы прекратило 30.11.2006 года и 28.02.2007 года было ликвидировано вследствие банкротства.

 01.12.2006 года между Обществом и ООО «Колмогоровский бройлер» заключен договор взаимоотношений между предприятиями на 2006-2007 годы, согласно которому ООО «Колмогоровский бройлер» обязуется поставить заявителю услуги рабочей силы. Поставка производится в объеме, необходимом для осуществления производственной деятельности налогоплательщика (п. 2 договора).

В свою очередь, Общество обязуется поставить контрагенту продукцию собственного производства: хлебобулочные изделия, мясо, яйцо, колбасные изделия и другую мясную продукцию (п. 3 договора).

В ходе налоговой проверки Обществом были представлены приказ № 12 от 01.05.2007 года о принятии на работу в ООО «Колмогоровская птицефабрика» по совместительству 367 человек; приказ № 20-К от 01.08.2007 года о принятии на работу 403 человек и приказ № 33-К от 31.08.2007 года об увольнении в порядке перевода из ООО «Колмогоровская птицефабрика» в ООО «Колмогоровский бройлер» 46 человек.

Кроме того, Межрайонным отделом с дислокацией в г. Анжеро-Судженске ОРЧ КМ по линии налоговых преступлений ГУВД по Кемеровской области 30.10.2007 года в кабинете исполняющей обязанности главного бухгалтера Общества изъяты расчетные листки по заработной плате работников ООО «Колмогоровская птицефабрика» за период с 01.01.2007 года по 30.09.2007 года, что подтверждено протоколом осмотра (обследования) №1 от 30.10.2007 года.

Из анализа указанных расчетных листков следует, что Обществом в декларации по ЕСН за 2007 года, не отражены суммы фактически полученной работниками заработной платы. Официальная заработная плата, согласно сведений, поданных в налоговую инспекцию формы №2-НДФЛ, сводов по начислению заработной платы, данных по счёту 70 главной книги за 2007 года на 591 человека, существенно ниже заработной платы, отраженной в изъятых расчетных листках. Из указанных расчетных листков за 2007 года на 734 человека следует, что Обществом не отражены в бухгалтерском и налоговом учете и не поданы сведения в налоговую инспекцию по форме 2-НДФЛ на 214 человек.

При этом, представленный в материалы дела протокол осмотра отвечает требованиям действующего законодательства и содержит сведения о месте проведения осмотра, об изъятых в ходе осмотра документах – расчетных листах, в которых указанных личные данные работников, которые в дальнейшем подтвердили факт работы в Обществе, а не в ООО «Колмогоровский бройлер».

Кроме того, исходя из свидетельских показаний работников (бывших работников) Общества установлено и не опровергнута заявителем, что заработную плату они получали в кассе ООО «Колмогоровская птицефабрика».

Однако, заработная плата, отраженная в протоколах допроса не соответствует сведениям, поданным в Инспекцию по форме №2-НДФЛ за 2007 года, и соответствует сведениям по заработной плате, содержащимся в изъятых расчетных листках.

Так, согласно протокола допроса свидетеля № 11 от 24.03.2009 года Суходаловой Н. И., что в спорный период она работала машинистом золоудаления ООО «Колмогоровская птицефабрика», а ранее в ГУП «Колмогоровский бройлер». При этом, из трудовой книжки свидетеля следует, что она уволена из ГУП «Колмогоровский бройлер» 30.11.2006 года и принята в порядке перевода машинистом золоудаления в котельную ООО «Колмогоровский