Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2010 по делу n  07АП-319/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                               Дело №  07АП - 319/10

26.02.2010 года

Резолютивная  часть  объявлена 17.02.2010 года.

Полный  текст  постановления   изготовлен  26.02.2010 года.

       Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,  

судей  Кулеш Т.А., Музыкантовой М.Х.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй  Музыкантовой М.Х.,

при участии  представителей:

от заявителя Общества с ограниченной ответственностью «Фармакон» - Лобатая Н.П.  – директор, решение № 3 от 22.11.2008 года,

от административного органа Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области  -  без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Фармакон» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2009 года  по делу № А45-25418/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Фармакон» к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области о признании незаконным постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фармакон» (далее - Общество, ООО «Фармакон») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявле­нием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибир­ской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по НСО, Управление) об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.10.2009 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2009 года  по делу № А45-25418/2009 заявление ООО «Фармакон» ос­тавлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  Общество  обратилось с апелляционной жалобой в  Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд,  просит отменить решение суда первой инстанции и  принять по  делу  новый  судебный  акт.

В обоснование  жалобы  указывает, что доказательств, подтверждающих факт установления Обществом розничной торговой надбавки в размере, превышающем допустимые значения, либо реализацию товара по завышенным ценам в деле нет, а протокол согласования цен таким доказательством не является, так как составлен в одностороннем порядке поставщиком, а не Обществом. На момент совершения вменяемого правонарушения общество не занимало доминирующее положение  на товарном рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами и могло злоупотреблять таким доминирующим положением и, соответственно, не являлось субъектом административного правонарушения, предусмотренного положением ст. 14.31 КоАП РФ.

         При вынесении оспариваемого постановления и в ходе судебного заседания административным органом не было установлено ни само событие административного правонарушения, не была дана надлежащая квалификация правонарушения (не установлен состав правонарушения).

          Ни судом, ни административным органом не было учтено добровольное устранение возможных последствий вменяемому ему административного правонарушения, не оценено правонарушение на предмет его малозначительности.

Подробно  доводы    жалобы  изложены  в  письменном виде.

В  отзыве на апелляционную жалобу  Управление возражает против  её  доводов и указывает, что доводы жалобы необоснованны, решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, выводы соответствуют материалам дела.

Подробно  доводы  отзыва на  жалобу  изложены  в  письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела  в  апелляционном порядке представитель заявителя  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Также  представителем заявлено  ходатайство  об  исключении  ряда  документов  по делу  из  числа  доказательств в  связи  с  отсутствием  у  них   доказательственного  значения  по делу. Суд апелляционной инстанции  оставил  данные  ходатайства без удовлетворения  в  связи с  их  необоснованностью  требованиями  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку  все  имеющиеся  доказательства   при рассмотрении дела  в  административном порядке    подлежат  оценке  в  их совокупности  в  целях установления    юридически  значимых обстоятельств.

Представитель Управления,  надлежащим образом уведомленный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд счёл  возможным в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, должностными лицами административного органа по поручению ФАС Рос­сии провели мониторинг цен на лекарственные средства с 1 по 3 квартал 2009 года. По результатам мониторинга были выявлены признаки нарушения ООО «Фармакон» установленного порядка ценообразования на лекарственные средства, входящие в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденный Распоря­жением Правительства Российской Федерации от 29.03.2007 года № 376-р (далее -Перечень ЖНВЛС).

В связи с тем, что в действиях Общества были установлены признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, административным органом в отношении ООО «Фармакон» был составлен протокол от 25.09.2009 года  № 192.

09.10.2009 года руководитель антимонопольного органа, рассмотрев  материалы дела об административном правонаруше­нии вынес постановление № 192 о привлечении ООО «Фармакон» к административной ответствен­ности по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Полагая указанное постановление незаконным, Общество обжаловало его в  арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления, исходил из того, что ООО «Фармакон» правомерно привлечено к админи­стративной ответственности за административное правонарушение, ответст­венность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ; нарушение законодательства ООО «Фармакон», выразившееся в наруше­нии порядка ценообразования, подтверждается материалами дела.

Заслушав представителей  лиц, участвующих в  деле, исследовав  материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция  считает  решение  суда  подлежащим отмене.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административ­ной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

  Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Положением о государственном регулировании цен на жизненно необходимые важнейшие лекарственные средства, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 09.11.2001  года  № 782, установлено, что предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства в отношении организаций оптовой торговли лекарственными средствами и аптечных учреждений, осуществляющих реализацию лекарственных средств на территории субъектов Российской Федерации, устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Главы администрации Новосибирской области «О государственном регулировании торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств» от 17.04.2002  г. № 364 (в редакции Постановления Главы администрации Новосибирской области от 25.05.2009 г. № 202) размер торговой розничной надбавки на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, установленной аптечными учреждениями, не должна превышать 25%.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем,  розничные надбавки на лекарственные средства, входящие в Перечень ЖНВЛС, реализуемые в аптеках ООО «Фармакон» со­ставляют 29-30% по следующим наименованиям:

- альфа-токоферола ацетат (витамин Е), раствор в масле 50% капсулы 100 мг № 10 - по состоянию на 1 апреля 2009 г. розничная надбавка составила 29,99%.

        Что касаться первоначального  вывода о превышении  соответствующей  надбавки по  препарату - анальгин, таблетки 500 мг № 10 - по состоянию на 1 января 2009 года, то материалами дела  подтверждено, что  Управление  в  ходе  административного разбирательства   по делу  отказалось  от  обвинения  Общества  в  превышении  розничной  надбавки на соответствующий  препарат и   административного  наказания  за  такие действия не назначала, что подтверждается  содержанием оспариваемого    постановления ( листы дела  6-7).

Из материалов дела следует и не оспаривалось   Обществом  при  рассмотрении  дела  в административном  порядке  и в  суде  первой инстанции, что в аптечных учреждениях ООО «Фарма­кон», расположенных в г. Каргате Новосибирской области, установленная розничная торговая надбавка  на  препарат альфа-токоферола ацетат (витамин Е), раствор в масле 50% капсулы 100 мг № 10 - по состоянию на 1 апреля 2009 г.  составила 29,99%,  то есть пре­высила  предельный уровень (25%) и не соответствует  установленному нор­мативными правовыми актами порядку ценообразования на лекарственные средства. Следовательно,обоснован вывод суда первой инстанции о том, что в действиях ООО «Фармакон» были выявлены признаки нарушения части 1 ста­тьи 10 ФЗ «О защите конкуренции», которые выразились в нарушении уста­новленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на лекарственные средства, входящие в Перечень ЖНВЛС.

         Обстоятельства  превышения  такой  надбавки подтверждается  материалами дела: Протоколом  об  административном правонарушении (лист дела 27-28), Протоколом  согласования  с поставщиками цен на лекарственные средства ( лист дела 36), счёт-фактурой ( лист дела 37). 

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

-  доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

-  доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В силу части 2 указанной статьи не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Судом установлено, что в соответствии с Приказом УФАС по НСО № 11 от 10.04.2009   года  «О вне­сении изменений в реестр» ООО «Фармакон» включено в Реестр хозяйствую­щих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере бо­лее чем 35 процентов пли занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными закона­ми установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствую­щих субъектов, с долей более 50 % (а именно 58.89%) на рынке услуг рознич­ной торговли лекарственными средствами,