Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2010 по делу n  07АП-319/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

изделиями медицинского назначе­ния и сопутствующими товарами на территории Каргатского района Новоси­бирской области.

В п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года  № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли па рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хо­зяйствующих субъектов.

Согласно данным Реестра хозяйствующих субъектов доля ООО «Фарма­кон» на рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами, изде­лиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории Каргатского района Новосибирской области составляет в 2009 году 58,89%), а по данным мониторинга в 2007 году доля ООО «Фармакон» составляла 59%.

Таким образом, учитывая положения п. 8 Информационного письма Прези­диума Высшего арбитражного суда РФ от 30.03.1998г № 32 решение антимо­нопольного органа о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих па рынке определенного товара долю более 35 процентов, не является необхо­димым условием для признания его субъектом, доминирующим на рынке.

На основании изложенного апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что Общество на момент совершения вменяемого правонарушения общество не занимало доминирующее положение  на товарном рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами и могло злоупотреблять таким доминирующим положением и, соответственно, не являлось субъектом административного правонарушения, предусмотренного положением ст. 14.31 КоАП РФ, как необоснованный.

Факт нарушения антимонопольного законодательства, выразившееся в установлении в первом квартале 2009 года розничной торговой надбавки на препарат альфа-токоферола ацетат (витамин Е), раствор в масле 50% капсулы 100 мг № 10, входящий в Перечень Жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, в размере 29,99 %, что превышает предельный уровень (25%) и не соответствует установленному нормативными правовыми актами порядку ценообразования, (т.е. нарушение п. 10 ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции») Общество не отрицает.

Апелляционный суд, проанализировав материалы дела, пришел к выводу о необоснованности довода апелляционной жалобы о том, что УФАС не была установлена вина ООО «Фармакон» в выявленном правонарушении.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку при осуществлении ООО «Фармакон», занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, не были приняты все зависящие меры для устранения названного нарушения, суд апелляционной инстанции считает правомерными и обоснованными вышеуказанные выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности.

Ссылка общества на Протоколе согласования цен на лекарственные препараты по счету-фактуре № 268310 от 12.03.2009 года несостоятельна.  Действительно в протоколе не указана принадлежность альфа-токоферола ацетата к Перечню ЖВНЛС, однако, это не является обязанностью поставщика, так как ответственность за соблюдение предельного уровни торговой розничной надбавки на лекарственные средства, включенные в Перечень ЖВНЛС, несет лицо, осуществляющее розничную реализацию данных препаратов через аптечные учреждении.

Несостоятелен довод апелляционной жалобы и о том, что судом и административным органом не учтено добровольное устранение правонарушения.

Из материалов дела следует, что указанное добровольное устранение выразилось в исполнении Предписания № 02-01-40-10-09 от 11.09.2009 года.

В соответствии со ст. 36 ФЗ «О защите конкуренции» коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица). иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица,   в   том   числе   индивидуальные предприниматели,  обязаны   исполнять решения   и предписания  антимонопольного органа в установленный    такими решениями и  предписаниями срок.   

За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2.6. ст. 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Статьей 51 Закона «О защите конкуренции» установлено, что предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Из материалов дела следует, что 11.09.2009 года  административным органом вынесено предписание № 02-01-40-10-09 о прекращении нарушении ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции». В указанном предписании указано на необходимость сообщить о выполнении указанного предписания в срок до 30.09.2009г., а также на то, что за невыполнение предписания антимонопольного органа предусмотрена административная ответственность (л.д. 33).

16.09.2009 года  ООО «Фармакон» был издан приказ № 30 об исполнении предписания антимонопольного органа согласно которому было устранено нарушение порядка установления розничной торговой надбавки.

Кроме того, исполненное ООО «Фармакон» предписание было учтено антимонопольным органом при определении размера административного штрафа, поскольку такие обстоятельства относятся к числу обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, соответственно в данном случае послужило обстоятельством, смягчающим административную ответственность в соответствии со ст. 4.2. КоАП РФ.

На основании изложенного несостоятелен довод апелляционной жалобы об отсутствии состава административного правонарушения, вменяемого Обществу.

Вместе  с  тем  суд апелляционной  инстанции   пришёл к  выводу  о малозначительности  совершенного  Обществом  правонарушения исходя из следующего.

 В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, в том числе носящим формальный характер, поскольку иное не следует из требований Кодекса.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 17 постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимает решение о признании незаконным этого постановления и об его отмене.

Согласно пункту 18 указанного постановления при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Суд первой инстанции   никаких выводов  относительно  заявления Общества  о   признании  данного  деяния  малозначительным не сделал.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности апелляционная инстанция считает  возможным  признать  совершённое  Обществом деяние  малозначительным.

 Действительно, состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, формальный, следовательно, по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Наказание административным органом назначено в пределах санкции ст. 14.31 Кодекса.

Однако, как  следует из материалов  дела,  деяние  совершено  Обществом  непреднамеренно, однократное  превышение  наценки  на  20  единиц  одного наименования  лекарственного  препарата   стоимостью 12  рублей каждое  на 4,99%, что в  денежном  эквиваленте  составляет 1  рубль. Указанные  обстоятельства  однозначно свидетельствуют  о том, совершённое Обществом деяние   не  несёт  существенной  угрозы  охраняемым  законом   общественным отношениям,  добровольно устранено  Обществом. 

В  рассматриваемом  случае  штраф Обществу  назначен в 100 000  рублей,  назначение  такого наказания  будет иметь  недопустимо  превышенное  карательное значение по сравнению  с    характером  и  тяжестью  совершённого правонарушения.

Таким  образом, доводы  апелляционной  жалобы  частично   подтвердились,  постановление Управления  следует  признать незаконным и отменить на  основании  части 2  статьи 211   Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

На основании   изложенного  Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что  решение суда первой инстанции   следует   отменить  как  постановленное    без учёта  обстоятельств  по делу  в  соответствии  с пунктом 3  части 1  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В  силу  части 2  статьи 269 АПК РФ/  по  делу следует принять новый  судебный  акт.

На основании изложенного и руководствуясь  статьями   258, 268, 269(часть 2),  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 10.12.2009 года  по делу № А45-25418/2009 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Фармакон»к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области о признании незаконным постановления оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Фармакон»   отменить.

Принять по делу  новый  судебный  акт.

Заявление  Общества с ограниченной ответственностью «Фармакон»  удовлетворить.

Признать  незаконным и отменить   Постановление   Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибир­ской по делу об административном правонарушении от 09.10.2009 года  № 192.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:                                                        Залевская Е.А.

Судьи:                                                                          Кулеш Т.А.

                                                                                     Музыкантова М.Х.