Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n 07АП-10782/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № 07АП-10782/09

27 февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2010г.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кулеш Т. А., Музыкантовой М. Х.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: Шаянова М. А. по доверенности № 323 от 01.01.2010 года (сроком до 31.12.2010 года), Кокин И. Е. по доверенности № 1305 от 06.11.2009 года (сроком до 31.03.2010 года)

от ответчика: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества  «Пивоваренная компания «Балтика», г. Санкт-Петербург

на решение Арбитражного суда Новосибирской области      

от 03 ноября 2009 года по делу №А45-15643/2009 (судья Емельянова Г. М.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика»,                   г. Санкт-Петербург

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области,                           г. Новосибирск

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Четвертый период»,                              г. Новосибирск    

о признании незаконным решения комиссии,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту – Управление, ответчик) от 02.06.2009 года по делу № 02-01-22-11-09.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Четвертый период».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2009 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.   

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2009 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- Управлением не представлено доказательств наличия причинно-следственной связи между оказанием маркетинговых услуг или рекламными акциями в одном пивном баре и возможность ограничения конкуренции на оптовом рынке продажи пива (раздел оптового рынка пива по ассортименту);

- в нарушение главы 9 Федерального закона «О защите конкуренции», п. 3.26 Административного регламента о рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства и п.3 Порядка проведения анализа и оценки  состояния конкурентной среды на товарном рынке УФАС не определил товар и товарный рынок, а также не провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- в действиях заявителя отсутствует состав правонарушения, установленного ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку отсутствуют как соглашение в отношении оптового рынка пива, так и раздел какого-либо рынка по ассортименту, а также какое-либо отрицательное влияние на конкуренцию; договор не содержит  условий о разделе какого-либо товарного рынка и не является вертикальным соглашением на товарном рынке оптовой продажи пива, а равно не приводит к разделу рынка по ассортименту продукции и никак не влияет на конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- поскольку ни заявитель, ни Общество не являются лицами, занимающими доминирующее положение на рынке оказания маркетинговых услуг, УФАС не вправе вмешиваться в ценообразование на данном товарном рынке.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе, дополнении к апелляционной жалобе и письменных объяснениях.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней, дополнениях к жалобе и письменных объяснениях основаниям, дополнив, что товарный рынок не определен, необходимо было установить его географические границы.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, так как в рассматриваемом случае рекламно-имиджевый (маркетинговый) договор, заключенный заявителем с ООО «Четвертый период» относится к вертикальным соглашениям, на которые в силу п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции установлен безусловный запрет. При этом, маркетинговый договор между Обществом и третьим лицом может повлиять на ассортимент пива, реализуемый различными производителями пива на оптовом рынке пива.

Письменный отзыв ответчика приобщен к материалам дела.

ООО «Четвертый период» отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представило.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области и ООО «Четвертый период», участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и письменных объяснений, отзыва на жалобе, заслушав представителей Общества, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2009 года подлежащим отмене   по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (заказчик) и ООО «Четвертый период» (исполнитель) заключен договор № 11-ЗС от 15.08.2007 года на оказание маркетинговых услуг, направленных на увеличение продаж продукции ОАО «Пивоваренная компания «Балтика».   

17.08.2007 года между указанными лицами подписан протокол, фиксирующий соотношение продукции заявителя и иных производителей в спорт баре «Четвертый период» в г. Новосибирске по адресу: ул. Б. Хмельницкого, 23: 100 % разливного  пива производства заявителя, 0% - продукции иных производителей, 100% тарированного пива производства заявителя, 0% продукция иных производителей.

В соответствии с пунктом 2.1.2 указанного договора исполнитель обязуется  обеспечить представленность продукции заказчика на территории заведения в ассортименте не менее 3 ассортиментных позиций разливного пива и 4 позиций тарированного пива, указанных в приложении № 2 к договору.

Согласно п. 3.2 договора расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции заказчика, оказываемых исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 договора осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных условиях, и их стоимость составляет 264 000 руб. При этом, эти услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное отношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы 50% от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

В соответствии с п. 3.4 договора при выявлении обстоятельств, указанных в п. 3.2 договора представителем заказчика оформляется акт, который подписывается представителем исполнителя. В случае, если исполнитель откажется подписывать данный акт – акт, подписанный только представителем заказчика имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обоих сторон. Данный акт дает право заказчику изменить силу оплаты за оказанные исполнителем услуги, для чего заказчик направляет исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору.

Управление, полагая, что наличие указанных условий в договоре от 15.08.2007 года № 11-ЗС нарушает п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», поскольку может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, 02.06.2009 года вынес решение о прекращении производства по делу № 02-01-22-11-09 в связи с добровольным устранением Обществом и третьим лицом нарушения антимонопольного законодательства.

Полагая указанное решение антимонопольного органа, не соответствующими антимонопольному законодательству, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом нарушения Обществом п. 3 ч. 1 ст. 13 Закона о конкуренции, поскольку по условиям договора продукция заявителя должна составлять определенное процентное соотношение по сравнению с продукцией иных производителей, должна быть представлена в определенном ассортименте (по наименованию товарных марок), не подлежащим уменьшению под угрозой применения к ООО «Четвертый период» неблагоприятных последствий, что недопустимо в силу ст. 11 Закона о конкуренции.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии со ст. 22 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 года антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, из ст. 5 Закона следует, что антимонопольный орган вправе, исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок, установить, что положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара предоставляет такому субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года № 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Согласно ст. 39 Закона о конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемое решение принято ответчиком в пределах его компетенции, является ненормативным актом государственного органа, в связи с чем, спор о признании его недействительным подлежит рассмотрению в порядке гл. 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы о превышении полномочий антимонопольным органом апелляционным судом не принимаются.

В соответствии с п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 года (в редакции, действующей в рассматриваемый период) запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Исходя из смысла приведенной нормы, запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов предусмотрен на определенном товарном рынке.

Согласно п. 1 и 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданский прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе,  иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следовательно, для установления нарушения требований антимонопольного законодательства в части запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, необходимо установить сферу обращения товара по спорному дистрибьюторскому соглашению,