Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n 07АП-10782/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

а именно - какой конкретно товар, товарный рынок и пределы географических границ товарного рынка.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в п. 1 Постановления Пленума от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 года № 30 разъяснено, что под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции подпадают в том числе и «вертикальные» соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Иное установлено ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции: хозяйствующий субъект вправе предъявить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 Закона.

Таким образом, из разъяснений Высшего Арбитражного Суда следует, что при применении ст. 11 Закона о защите конкуренции не требуется установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Однако данные разъяснения не содержат указания на отсутствие необходимости установления товарного рынка и географических границ товарного рынка.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года № 108 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 11.02.2009 года № ИА/3890 «О рассмотрении обращения», учитывая, что частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на заключение между хозяйствующими субъектами соглашений и осуществление хозяйствующими субъектами согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1 - 9 части 1 статьи 11 Закона, доказывание факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не требуется.

В ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами ч. 1 и ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции может возникнуть необходимость в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок.

При возникновении данной необходимости продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеры входа на товарный рынок следует определять в соответствии с Порядком № 108.

Данный вывод соответствует сложившей судебной практике, например, постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.02.2010 года по делу № А70-4690/2009, от  26 ноября 2009 г. по делу № А70-5048/2009; от  26 ноября 2009 г. по делу № А70-5047/2009, от  26 ноября 2009 г. по делу № А70-5044/2009, от  26 ноября 2009 г. по делу № А70-5046/2009, от  23 декабря 2009 г. по делу № А70-5045/2009

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает доводы апелляционной жалобы Общества о необходимости установления конкретного товарного рынка и географических границ товарного рынка при рассмотрении данного спора.

В обжалуемом судебном акте отсутствуют выводы, какой товарный рынок и его границы были предметом исследования Управления.

Между тем, из оспариваемого решения антимонопольного органа не следует, что им устанавливался рынок, на котором допущено нарушение.

Так, в решении по делу № 02-01-22-11-09 от 02.06.2009 года антимонопольный орган ограничился указанием, что соглашение между Обществом и ООО «Четвертый период» может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции при условии, что Исполнитель под угрозой применения к нему компанией «Балтика» штрафных санкций не будет расширять ассортиментный перечень реализуемой продукции в пользу иных, кроме ОАО «ПК «Балтика» производителей, за счет уменьшения доли продукции компании «Балтика» в своем заведении, зафиксированной в протоколе.

Однако, оптовый рынок пива антимонопольным органом не определен: не установлены его продуктовые, географические и уровневые границы, не установлены субъекты такого рынка; указание исследуемого рынка как оптовый рынок пива не является определенным, так как включает в себя многогранную специфику данной продукции (разливная (кеговая), тарированная и т.д.). При таких обстоятельствах, не представляется возможным установить, каким образом определение ассортимента в одном розничном заведении может оказать влияние на оптовый рынок пива в целом, так как само по себе установление антимонопольным органом факта фиксирования ассортимента продукции в спорт баре «Четвертый период», принадлежащем третьему лицу, нельзя признать нарушением антимонопольного законодательства, поскольку указанное заведение по смыслу Закона № 135-ФЗ не может быть признано товарным рынком.

Кроме того,  решение УФАС не мотивировано в части выводов об ограничении конкуренции спорным соглашением именно на оптовом рынке (а не на розничном, на рынке возмездного оказания услуг и т.п.) с учетом того, что заявителем выступает на данном рынке как продавец, ООО «Четвертый период» - покупатель, при этом, реализуя продукцию заявителя в соответствии с заключенным договором и протоколом, одновременно, на розничном рынке третье лицо является продавцом,  а также с учетом  специфики спорного договора – рекламно-имиджевый (маркетинговый), заключенного на рынке возмездного оказания услуг.

Суд апелляционной инстанции полагает, что Управлением не принято во внимание то обстоятельство, что при квалификации действий хозяйствующих субъектов, как нарушение ст. 11 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий через их объективированный результат, а именно: путем определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона № 135-ФЗ.

Учитывая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в нарушении части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольный орган не представил доказательств, каким образом положения договора № 11-ЗС от 15.08.2007 года ограничивают (или могут ограничить) конкуренцию на товарном рынке; негативного влияния спорного договора на оптовый рынок пива, повлекшего ограничение, ущемление и устранение конкуренции; создания Обществом преимуществ для реализации его продукции через бар ООО «Четвертый период» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими производство и реализацию пива; что действия заявителя устранили с рынка его конкурентов и создали препятствия для доступа на оптовый рынок пива другим хозяйствующим субъектам.

Кроме того, на момент возбуждения дела № 02-01-22-11-09 и на момент судебного разбирательства обращений хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство и реализацию пива, о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в создании преимуществ Обществом для реализации его продукции в спорт баре «Четвертый период», не поступало.

При таких обстоятельствах, следует признать необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей создает или может создавать заявителю преимущественные условия по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, покупателями товара заявителя, действующими на том же рынке и может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 №6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает факт несоответствия вынесенного антимонопольным органом решения нормам Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 года  установленным.

Кроме того, нарушения прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в настоящем случае имеются, поскольку каждый субъект предпринимательской деятельности имеет право на осуществление своей деятельности в условиях соблюдения действующего законодательства третьими лицами.

При таких обстоятельствах,  решение по делу № 02-01-22-11-09 от 02.06.2009 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в части признания Общества нарушившим требования п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» путем заключения с ООО «Четвертый период» договора № 11-ЗС от 15.08.2007 года, подлежат признанию недействительным, поскольку не соответствуют Закону № 135-ФЗ.

Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ и принятия нового судебного акта в соответствии с частью 2 статьи 271 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей  110 АПК РФ связи с удовлетворением апелляционной жалобы с УФАС по Новосибирской области подлежат взысканию в пользу Общества расходы по государственной пошлине по первой и апелляционной инстанции в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03 ноября 2009 года по делу № А45-15643/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение по делу № 02-01-22-11-09 от 02.06.2009 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в части признания Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» нарушившим требования п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции» путем заключения с ООО «Четвертый период» договора № 11-ЗС от 15.08.2007 года. 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» в возмещение расходов по уплате  государственной пошлины по первой и апелляционным инстанциям в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано и в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий Жданова Л. И.

Судьи                                                                                                Кулеш Т. А.

Музыкантова М. Х.