Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу n 07АП-502/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

между предпринимателем и ООО «Вега», суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля на основании данных предоставленных ИФНС России по Железнодорожному району г. Барнаула установлено, что ООО «Вега» зарегистрировано 09.04.2003 г., руководителем организации является Бокшенян Б.В., адресом местонахождения - г. Барнаул, пр. Социалистический, 109, являющийся адресом массовой регистрации. Фактически по указанному адресу организация не находится, что подтверждено актом обследования №432 от 28.07.2008 г. Последняя отчетность данной организацией представлена в 2003 г.

Согласно представленным на проверку документам, основным продавцом векселей, выпущенных банками и используемых предпринимателем для расчетов с ООО «Вега» за металлопрокат и с ООО «Стальком» для расчетов по договору комиссии являлось ООО «Сага», которое было ликвидировано по решению суда от 07.02.2007 г. в связи с банкротством. Руководителем названной организации числился Чикишев А.В., являющийся, помимо этого, руководителем, учредителем и главным бухгалтером еще более 10 организаций. Произвести допрос  Чикишева  А.В.   не  представилось возможным, так как по месту регистрации он не проживает, фактическое место жительства не известно.

При проверке соответствия подписей в первичных документах, представленных предпринимателем в подтверждение взаимоотношений ООО «Сага» и ООО «Вега» руководителям указанных лиц - Чикишеву А.В. и Бокшеняну Б.В., выполненных ими в названных документах и документах, представленных в налоговый орган при постановке на учет юридических лиц, установлена их  неоднородность.

Так, согласно заключению эксперта ГУ Алтайская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ от 06.03.2009 г. №107/7 подписи от имени Чикишева А.В., изображения которых расположены в строках с соответствующей фамилией в копиях договоров купли-продажи ценных бумаг (векселей), актах приема-передачи векселей и квитанциях в приходных кассовых ордерах выполнены одним лицом. Вопрос о том, кем, самим Чикишевым А.В. или другим лицом выполнены подписи от его имени в вышеуказанных документах не разрешен, поскольку сравнительное исследование с образцами подписи Чикишева А.В., расположенными в представленных документах выполнить не удалось, так как при их раздельном исследовании установлено, что эти подписи выполнены разными лицами, а в компетенцию эксперта не входит установленное подлинности образцов подписи.

Заключением эксперта ООО «Эском» №41/09 от 05.05.2009 г., установлено, что подписи от имени Чикишева А.В., расположенные в копиях договоров купли-продажи ценных бумаг (векселей), актах приема-передачи векселей и квитанциях в приходных кассовых ордерах выполнены не Чикишевым А.В., а другим лицом.

Согласно заключению эксперта ГУ Алтайская лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции РФ от 10.03.2009 г. №108/7 подписи от имени Бокшеняна Б.В., изображения которых расположены в строках с соответствующей фамилией в копиях договоров купли-продажи ценных бумаг (векселей), актах приема-передачи векселей и квитанциях в приходных кассовых ордерах выполнены одним лицом. Вопрос о том, кем, самим Бокшенян Б.В. или кем-то другим выполнены подписи от его имени в вышеуказанных документах, экспертом также не разрешен в результате недостаточного количества сравнительного материала, предоставление которого не является возможным.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции по ходатайству представителя заявителя в качестве свидетеля допрошен  Михайлов С.И. , пояснивший, что с 2000 по 2008 г.г.  он был директором ООО «Стальком».

В 2005 г. реализовал Лыкову В.А.  металлопрокат, как на комиссионных началах, так и по договорам купли-продажи. Оплата товара осуществлялась векселями коммерческих банков г. Барнаула и векселями Сбербанка, по акту приема-передачи. Акты были подписаны Михайловым С.И. Указанные отношения между предпринимателем и Михайловым СИ. сохранялись до 2008 г.

Свидетель также подтвердил, что Лыков В.А. являясь учредителем ООО «Стальком» с 2001 по 2005 г.г. работал в этой организации с ее клиентами. До момента приобретения Лыковым В.А. статуса индивидуального предпринимателя, он работал в ООО «Стальком» в должности заместителя директора, а после увольнения из ООО «Стальком» остался учредителем этого общества.

Данные показания Михайлова С.И. подтверждаются показаниями  Лыкова В.А.

Кроме того, Лыков В.А. пояснил, что металлопрокат поставлялся предпринимателю от ООО «Вега» силами этого общества и за его счет. При получении товара оформлялась доверенность, в которой Лыков В.А. указывал самого себя, как лица получающего товар и передавал её лицу, доставившему товар. Товар доставлялся грузовым автотранспортом, одним и тем же грузовым автомобилем. Лыков В.А. записал фамилию, имя и отчество водителя, его телефон и в последствии нашел этого водителя в г. Новоалтайске

Расчет с ООО «Стальком» и ООО «Вега» по показаниям Лыкова В.А. производился векселями, а с ООО «Вега» также наличными денежными средствами. Векселя, которыми производился расчет, приобретались у ООО «Сага», директором которого являлся Чикишев А.В. Акты приема-передачи векселей, приобретенных у ООО «Сага» составлялись позднее момента фактической передачи векселя. С директорами названных Обществ знаком лично.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля водитель Чайников В.В. пояснил, что Лыков В.А. лично не привлекал его для перевозки металлопроката, то есть не обращался к нему с просьбой доставлять этот же товар за него. Доставку товара сам Лыков не оплачивал, а оплачивал гражданин с фамилией, похожей на армянскую. Металл от ООО «Вега» доставлялся Лыкову В.А. из г. Новосибирска.

Допрошенный в качестве свидетеля Чикишев А.В., пояснил, что в 2005 г. являлся директором ООО «Сага», которое впоследствии было ликвидировано.

С целью получения дохода Чикишев А.В. решил приобретать векселя коммерческих банков и перепродавать их другим лицам, для чего дал объявление в газету «Купи-продай» с указанием своего телефона. Векселя банков приобретались у гражданина Соколова.

По объявлению, данному в газете, Чикишеву А.В. позвонил Лыков, который проявил интерес к покупке векселей.

Процесс продажи векселей осуществлялся в следующем порядке. Лыков звонил Чикишеву и говорил, что ему нужны векселя, после чего они договаривались о встрече в определенном месте. Лыков приезжал на автомобиле, в котором Чикишевым ему передавались векселя, а Лыков передавал Чикишеву наличные деньги в счет оплаты векселей. Акты приема-передачи векселей в момент их передачи не составлялись, а составлялись позднее знакомой Чикишева по его просьбе, после чего подписанные им акты передавались Лыкову.

По просьбе Лыкова, Чикишев также направлял в налоговый орган письменное объяснение с подтверждением факта передачи векселей.

Между тем, как установлено в ходе мероприятий налогового контроля на основании данных, предоставленных налогоплательщиком, последним в 2005г. приобретены у ООО «Сага» векселя на общую сумму 15 443 500 руб., в том числе: 58 векселей Алтайского банка СБ РФ на сумму 12 595 500 руб.; 4 векселя ОАО «Собинбанк» на сумму 810 000 руб. и 6 векселей АКБ «Зернобанк» на сумму 2 038 000 руб.

При этом, векселя, выпущенные АКБ «Зернобанк» и ОАО «Собинбанк», а также 23 векселя, выпущенные Алтайским банком СБ РФ, на общую сумму 7 130 000 руб. согласно актам приема-передачи векселей переданы ООО «Стальком».

36 векселей, выпущенные Алтайским банком СБ РФ, на общую сумму 8 313 500 руб. переданы по документам налогоплательщика в счет оплаты за товар ООО «Вега».

Согласно данным, предоставленным в ходе мероприятий налогового контроля по запросу налогового органа Алтайским банком СБ РФ, Городским ОСБ № 8203 СБ РФ, АКБ «Зернобанк» ЗАО, ОАО «Собинбанк», выпустившими вышеуказанные векселя, 52 векселя Сбербанка РФ (из 58, представленных в подтверждение расходов) на общую сумму 11 155 500 руб. были выпущены в другие даты и обналичены в банке другими физическими и юридическими лицами ранее дат, когда предприниматель, согласно предоставленным им документам, приобретал эти векселя у ООО «Сага» и производил ими расчет им с ООО «Вега» и ООО «Стальком»,

3 векселя ОАО «Собинбанк» на общую сумму 520 000 руб. фактически были выпущены в другие даты и обналичены в банке другими физическими и юридическими лицами ранее дат приобретения их предпринимателем у ООО «Сага» для расчета с ООО «Стальком».

3 векселя АКБ «Зернобанк» на общую сумму 1310 000 руб. также фактически были выпущены в другие даты и обналичены в банке другими физическими и юридическими лицами ранее дат приобретения их предпринимателем у ООО «Сага» для расчета с ООО «Стальком».

Таким образом, данные обстоятельства подтверждают довод налогового органа о том, что документы, связанные с приобретением у ООО «Сага» и дальнейшей передачей векселей в качестве расчетов с ООО «Стальком» и ООО «Вега» содержат недостоверную и противоречивую информацию в силу того, что на момент приобретения предпринимателем этих векселей, в соответствии с представленными документами, эти векселя либо не были выпущены банками, либо были погашены, либо их держателями фактически являлись третьи лица, которые не реализовывали эти векселя ни ООО «Сага», ни предпринимателю.

Показания допрошенных в судебном заседании свидетелей Михайлова С.И., Чикишева А.В., Лыкова В.А. не подтверждают соответствие дат выпуска и обналичивания указанных векселей, с датами приобретения векселей, указанных в актах приема-передачи.

Учитывая, что Лыков В.А. не представил в суд каких-либо доказательств, позволяющих устранить имеющиеся противоречия, доводы апелляционной жалобы в указанной части судом апелляционной инстанции не могут быть расценены, как обоснованные.

Ссылка  апеллянта на необоснованность принятия судом первой инстанции в качестве доказательств экспертных заключений, апелляционным судом также не принимается во внимание, поскольку доказательств, позволяющих сделать вывод о не соответствии их требованиям ст. 67, 68 АПК РФ не имеется.

Согласно пункту 10 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Понятие взаимозависимых лиц, применительно к налоговому законодательству, и основания признания лиц взаимозависимыми, определены ч. 1 ст. 20 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Понятие аффилированных лиц Налоговым кодексом РФ не предусмотрено. Между тем, понятие аффилированных лиц раскрыты положениях ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Данное обстоятельство применительно к положениям п.1 ст. 11 Налогового кодекса РФ, позволяет определить, что к аффилированными лицам юридического лица, в частности, отнесены лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица. 

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, является, в частности юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Учитывая, что предприниматель в проверяемом периоде являлся одним из учредителей ООО «Стальком» с долей уставного капитала 40%,  приняв во внимание характер взаимоотношений между Лыковым В.А. и  руководителями ООО «Стальком» Михайловым С.А., ООО «Сага» Чикишевым А.В., порядок оформления хозяйственных операций, апелляционный суд полагает, что в данном случае не усматривается  проявление предпринимателем должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, формировании документов первичного бухгалтерского учета, отвечающих принципу достоверности, и соглашается с обоснованностью выводов суда первой инстанции о том, что в действиях вышеуказанных лиц усматривается наличие схемы на создание искусственного документооборота в целях уменьшения предпринимателем его налоговой обязанности и получение необоснованной налоговой выгоды.

В ходе рассмотрения дела,  предприниматель приводил доводы о том, что согласно нормам Налогового кодекса РФ и практики арбитражных судов недоимка и пеня по истечении срока давности взысканию не подлежат.

В апелляционной жалобе о несогласии с решением суда первой инстанции в данной части не указано.

Между тем, суд апелляционной инстанции, исходя из требований апелляционной жалобы об отмене судебного акта полностью, проверяет законность и обоснованность решения также по вышеуказанному основанию.

Из материалов дела следует, что согласно решению о проведении проверки №РП-0016-14 от 17.06.2008 г., справке о проведенной проверке, акта выездной налоговой проверки №АП-0016-14, проведение проверки было начато 17.06.2008 г., в связи с чем, в соответствии с п. 4 ст. 89 Налогового кодекса РФ, в рамках данной выездной налоговой проверки могли быть проверены периоды 2007, 2006 и 2005 г.г.

В соответствии со ст. 113 Налогового кодекса РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

В соответствии с п. 36 Постановления Пленума ВАС РФ №5 от 28.02.2001 года моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Кодексом порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

Привлечение предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных гл. 16 Налогового кодекса РФ налоговым органом в соответствии с оспариваемым решением не осуществляюсь, а доначисление налогов и пеней