Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 по делу n 07АП-1606/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-1606/10

30 марта 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: Красновской А.А., доверенность от 11.01.2009 г.: Овчинниковой Л.А., доверенность от 11.01.2009 г.; Никитишиной Г.Е., доверенность от 22.03.2010 г.; Башлыкова О.Н., доверенность от 09.11.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 25.12.2009г.   

по делу №А27-19855/2009 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Зиминские строительные материалы»

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 03.08.2009г. № 16-10-26/103

УСТАНОВИЛ:

ООО «Зиминские строительные материалы» (далее – ООО «ЗСМ», общество)  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к МРИ ФНС России № 11 по Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения от 03.08.2009г. № 16-10-26/103 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 6 953 521 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 663 660,32 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 974 555,20 руб. налога на добавленную стоимость в сумме 13 875 614 руб., пени по НДС в сумме 5 475 240,25 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в размере 1 511 913,80 руб., единого социального налога в сумме 3 777 729 руб., пени по ЕСН в сумме 1 442 832,84 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 561 529,80 руб., налога на имущество организаций в сумме 183 638 руб., пени по налогу на имущество в сумме 76 963,50 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на имущество в размере  20 647,60 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за нарушение срока представления налоговых деклараций по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 6 838 436 руб., по НДС – в размере 15 057 073,50 руб., по ЕСН – в размере 4 317 083,80 руб., по налогу на имущество – в размере 181 430 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.12.2009г. требования ООО «Зиминские строительные материалы» удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  МРИ ФНС России № 11 по Кемеровской области обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО «ЗСМ» в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: дробление бизнеса на субъекты малого предпринимательства, создание взаимозависимых и аффилированных лиц привело к возможности минимизировать налоговые обязательства через применение льготного режима налогообложения – УСН взаимозависимыми лицами и получению необоснованной налоговой выгоды ООО «ЗСМ», что подтверждается следующими обстоятельствами: взаимозависимость участников схемы; аффилированность лиц; формирование   трудовых коллективов вновь созданной организации из работников общества, путем формального расторжения трудовых договоров и заключения новых, без какого либо перерыва в трудовой деятельности работников; прием персонала по совместительству между взаимозависимыми лицами не имел деловой цели; использование вновь созданной организацией имущества и основных средств ООО «ЗСМ»; регистрация и нахождение всех рассматриваемых организаций по одному адресу; назначение на должность директора взаимозависимой организации, работника ООО «ЗСМ» - Яткина; использование всеми участниками схемы единой сырьевой базы для производства кирпича и железнодорожного пути не общего пользования; непрерывность производственного процесса, не позволяющая осуществлять изготовление продукции (кирпича) несколькими организациями одновременно, независимо друг от друга; отсутствие раздельного учета расходования угля и опилок, необходимых для производства кирпича; хранение готовой продукции на одном складе, без ограждений и указателей о принадлежности кирпича какой-либо организации; совместное хранение документации; периодические формальные приостановки производства продукции, взаимозависимыми организациями, с целью искусственного сдерживания предельного размера доходов, позволяющего использовать УСН; реализация глины исключительно 000 «ЗКЗ»; отсутствие ведения ООО «ЗСМ» раздельного учета расходов по электроэнергии, водоснабжению в зависимости от потребления их арендаторами, а деление их пропорционально количеству взаимозависимых лиц; несение основной организацией ООО «ЗСМ» отдельных расходов за взаимозависимую организацию; получателем денежных средств с расчетных счетов всех организаций являлось одно лицо - работник ООО «ЗСМ»; наличие одних и тех же покупателей основной    вид деятельности обеих организаций - производство кирпича, черепицы и прочих изделий из обожженной глины; наличие только у ООО «ЗСМ» соответствующей лицензии на добычу глины, необходимой для производства кирпича.

- неправильное применение судом норм материального права: п. 1 ст. 333.37 НК РФ, поскольку судом незаконно взыскана с налогового органа государственная пошлина, налоговые органы, независимо от того, какой стороной спора они являются в арбитражном процессе, освобождены от уплаты государственной пошлины;

- нарушение судом норм процессуального права: ч. 1 ст. 51 АПК РФ, так как суд не привлек к участию в деле ООО «Зиминский кирпичный завод» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ООО «ЗСМ» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу МРИ ФНС России № 11 по Кемеровской области - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании апелляционной инстанции, представители апеллянта доводы жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям.

 Представители Общества в судебное заседание  не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

 В порядке ч. 1 ст. 266, ч.1, ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.12.2009 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что, МРИ ФНС России № 11 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО «ЗСМ» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильность исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога, по результатам которой был составлен Акт № 16-11-26/126 от 30.06.2009г.

По результатам рассмотрения акта, возражений на акт и материалов выездной налоговой проверки принято решение № 16-10-26/103 от 03.08.2009г., которым обществу доначислены, в том числе, налог на прибыль организаций в сумме 6 953 521 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 663 660,32 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 974 555,20 руб. налог на добавленную стоимость в сумме 13 875 614 руб., пени по НДС в сумме 5 475 240,25 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в размере 1 511 913,80 руб., единый социальный налог в сумме 3 777 729 руб., пени по ЕСН в сумме 1 442 832,84 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в размере 561 529,80 руб., налог на имущество организаций в сумме 183 638 руб., пени по налогу на имущество в сумме 76 963,50 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на имущество в размере  20 647,60 руб., общество также привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за нарушение срока представления налоговых деклараций по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 6 838 436 руб., по НДС – в размере 15 057 073,50 руб., по ЕСН – в размере 4 317 083,80 руб., по налогу на имущество – в размере 181 430 руб., привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Налоговый орган пришел к выводу о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды вследствие действий, направленных на создание схемы ухода от налогообложения, выразившиеся в выводе из под налогообложения доходов, полученных от производства и реализации кирпича взаимозависимыми организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы».

По мнению налогового органа, налогоплательщик с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создал «схему» снижения своих налоговых обязательств путем формального соблюдения действующего законодательства и за счет создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких налогоплательщиков прикрывала фактическую деятельность одного налогоплательщика.

При этом налоговый орган отмечает, что две организации ООО «Зиминские строительные материалы» и ООО «Зиминский кирпичный завод» фактически располагаются по одному адресу: г.Прокопьевск, ул.40 лет Октября, 40, используют в своей деятельности одни производственные площади и технологическое оборудование и осуществляют один вид деятельности - производство кирпича.

Не согласившись с данным решением налогового органа, общество обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области, которое решением от 05.10.2009 г. № 693 оставило жалобу общества без удовлетворения, а решение от 03.08.2009 г. № 16-10-26/103, без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «ЗСМ» в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом обстоятельств получения ООО «ЗСМ» необоснованной налоговой выгоды путем «дробления бизнеса» и создания ООО «Зиминский кирпичный завод» (далее – ООО «ЗКЗ»).

Не согласиться с выводами суда первой инстанции, апелляционный суд оснований не усматривает.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 17.03.2003г. № 71, наличие одного учредителя является основанием для установления су­дом взаимозависимости юридических лиц.

Так же, Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003г. отметил, что лица могут быть признаны взаимозависимыми в судебном порядке только лишь   по основаниям   указанным в    других правовых актах.

Такие основания установлены Законом РСФСР от 22.03.1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в корреспонденции с нормами Федерального Закона от 08.08.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что в соответствии со статьёй 20 Налогового кодекса РФ и Федеральным законом № 948-1 « О конкуренции и ограничении монополисти­ческой деятельности на товарных рынках» (в редакции, действующей в 2005 и 2006 годах) эти юридические лица являются взаимозависимыми и аффилиро­ванными лицами.

Вместе с тем, указанные обстоятельства (взаимозависимость и аффилированность) сами по себе, не могут являться основанием для до начисления налогоплательщику налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального на­лога и налога на имущество  за  2005 -2008 годы.

Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении № 53 от 12.10.2006г.,  для признания налоговой выгоды обоснованной (либо необоснован­ной), необходимо исследовать все обстоятельства, установленные при проведении налоговой проверки (в совокупности и взаимосвязи).

В пункте 2 вышеуказанного постановления Высший Арбитражный Суд РФ указал, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необосно­ванного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательст­ва, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследо­ванию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке ар­битражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоя­тельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возраже­ний. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для приня­тия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В соответствии со статьёй 1 Гражданского кодекса РФ гражданское зако­нодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договоров, недопусти­мости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановле­ния нарушенных прав, их судебной' защиты.

Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои граж­данские права своей