Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу n 07АП-1987/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № 07АП-1987/10

02 апреля 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Кривошеиной С.В.

судей:  Журавлевой В. А., Колупаевой Л. А.                                                             

при ведении протокола судебного заседания  судьей Колупаевой Л. А.

при участии:

от заявителя: Кокина И. Е. по дов. от 09.03.2010, Шаяновой М. А. по дов. от 01.01.2010,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.01.2010 по делу № А45-13963/2009 (судья Полякова В.А.) по заявлению открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика», при участии  третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Приоритет»,  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области о признании недействительными решения № 02-01-20-11-09 от 02.06.2009 и предписания №02-01-20-11-09 от 02.06.2009,

УСТАНОВИЛ:

            Открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика» (далее – ОАО «ПК «Балтика», общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения № 02-01-20-11-09 от 02.06.2009 и предписания №02-01-20-11-09 от 02.06.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Новосибирской области).

            Решением от 20.01.2010 заявленные требования удовлетворены.

            Не согласившись с указанным решением, УФАС по Новосибирской области обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

            В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

            - заключенный ОАО «ПК Балтика» с ООО «Приоритет» договор № 41СиДВ от 01.10.2008 является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством РФ и ограничивающим конкуренцию соглашением, которое может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемой продукции, в связи с чем ОАО «ПК Балтика» нарушило пункт 3 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции»;

            - при возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку часть 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к поименованным последствиям;

            - не обоснованным является вывод суда о том, что наличие договора № 41СиДВ не устраняет с рынка конкурентов ОАО «ПК «Балтика» и не создает препятствий доступа на рынок пива другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим производство и реализацию пива;

            - ОАО «ПК «Балтика» при заключении соглашения с ООО «Приоритет» должно руководствоваться не только нормами Гражданского кодекса РФ относительно свободы договора, но и нормами Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006.

            Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

            Общество в отзыве, его представители в судебном заседании возражают против удовлетворения апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, указывая, что в нарушение части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ антимонопольным органом не установлен факт ограничения конкуренции на товарном рынке оптовой продажи пива и его раздел по ассортименту; отсутствуют признаки ограничения конкуренции; заключение «вертикального соглашения» само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства.

            Дело рассмотрено на основании статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие ООО «Приоритет», УФАС по Новосибирской области.

            Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

            Из материалов дела следует, что 01.10.2008 между открытым акционерным обществом «Пивоваренная компания «Балтика» и обществом с ограниченной ответственностью «Приоритет» был заключён договор № 41СиДВ, предметом которого являются маркетинговые услуги, направленные на увеличение продаж продукции заявителя.

            02.06.2009 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области принято решение о признании открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» нарушившим подпункт 3 пункта 1 статьи 11 федерального закона «О защите конкуренции». Нарушение, по мнению антимонопольного органа, выразилось во включении в договор пунктов 3.2 и 3.4, предусматривающих последствия уменьшения зафиксированного протоколом соотношения представленности продукции заявителя в ночном клубе «Дождь» в виде снижения стоимости оказанных по договору услуг на 50 процентов.

На основании решения выдано предписание, в соответствии с которым открытому акционерному обществу «Пивоваренная компания «Балтика» и обществу с ограниченной ответственностью «Приоритет» необходимо исключить из пункта 3.2 договора № 41СиДВ следующие слова: «при этом услуги будут считаться оказанными и будут оплачены заказчиком в полном объёме только при условии отсутствия фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика (на момент заключения настоящего договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечёт за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 процентов от стоимости услуг за соответствующий отчётный период», из пункта 3.4 договора № 41 СиДВ исключить ссылку на пункт 3.2 договора.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 02.06.2009 по делу № 02-01-20-11-09 не соответствуют нормам федерального закона «О защите конкуренции». Кроме того, оспариваемые ненормативные правовые акты ограничивают свободу предпринимательской деятельности как открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика», так и общества с ограниченной ответственностью «Приоритет».

            Седьмой арбитражный апелляционный суд  поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

            В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Таким образом, запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

            Из материалов дела следует, что Протоколом от 01.10.2008, подписанным открытым акционерным обществом «Пивоваренная компания «Балтика» и обществом с ограниченной ответственностью «Приоритет», зафиксировано соотношение продукции заявителя и других производителей в заведении общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» - ночной клуб «Дождь»: 66, 67 процентов разливного пива производства открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика», 33, 33 процентов - продукция иных производителей; 66, 67 процентов тарированного пива производства открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика», 33, 33 процентов - продукция иных производителей.

            Пунктом 5.2 договора № 41СиДВ предусмотрена ответственность общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» за нарушение пункта 2.1.2 договора о фиксированном ассортименте продукции. В этом случае заказчик (открытое акционерное общество «Пивоваренная компания «Балтика») вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке.

            В соответствии с пунктом 3.2 договора расчёт осуществляется исходя из того, что услуги оказаны в полном объёме и на согласованных (на момент заключения договора) условиях. В случае осуществления исполнителем (обществом с ограниченной ответственностью «Приоритет») действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции открытого акционерного общества «Пивоваренная компания «Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей, услуги общества с ограниченной ответственностью «Приоритет» будут оплачены в сумме на 50 процентов меньше стоимости услуг за соответствующий отчётный период.

            По мнению антимонопольного органа, наличие в договоре № 41СиДВ от 01.10.2008 условий о необходимости поддержания в заведении ООО «Приоритет» - Ночной клуб «Дождь» определенного количества ассортиментных позиций продукции ОАО «ПК Балтика» и определенного процентного соотношения продукции ОАО «ПК Балтика» по сравнению с продукцией иных производителей (поставщиков), может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров.

            Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией, при этом считает необходимым пояснить следующее.

            В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 8 Закона № 135-ФЗ определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

С учетом вышеназванных норм для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (долее – Порядок).

Пунктом 1 Порядка предусмотрено, что он подлежит использованию в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов. Это положение свидетельствует о необходимости безусловного применения Порядка при рассмотрении дел о согласованных действиях, ограничивающих конкуренцию.

В соответствии с пунктом 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок, оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Согласно пункту 2 Порядка товарный рынок – это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с пунктом 16 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

Согласно пункту 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее – определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 24 Порядка предварительное определение географических