Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2010 по делу n 07АП-2099/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-2099/10

«09» апреля 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Усаниной Н.А.

при участии в заседании: Зуевой А.С., доверенность от 19.11.2009 г.; Рыжковой Л.М., доверенность от 13.01.2009 г.; Шибанова В.В., доверенность от 09.09.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа»

на решение арбитражного суда Томской области  от 21.01.2010г.   

по делу №А67-10001/09 (судья Скачкова О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение»

о признании частично незаконными предписания от 26.08.2009г. по делу № ОЯ/3594

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» (ООО «Новосибирскрегионгаз») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - УФАС по Томской области) о признании незаконными предписания от 26.08.2009г. по делу № ОЯ/3594 в части пунктов 2.6 и 2.8.

Решением Арбитражного суда Томской области от 21.01.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Новосибирскрегионгаз» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «Новосибирскрегионгаз» по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: исключив из абзаца 1 п. 4.1 Договоров слова «с учетом приборов Покупателя» абзац 1 п. 4.1 в редакции, предписанной Антимонопольной службой, будет также не соответствовать Правилам поставки газа; пункт 2.6 предписания УФАС по Томской области об изложении абзаца 1 п. 4.1 Договоров в редакции «Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на КРС с. Кривошеино противоречит Правилам поставки газа; исключая абзац 3 пункта 4.2 из договоров поставки газа, Антимонопольная служба необоснованно исключает вероятность погрешности вообще; для средств изменений установлено понятие погрешности, а также ее пределы, при превышении которых средства измерения признаются непригодными к применению (РМГ 29-99, ГОСТ Р 8.618-2006); ООО «Новосибирскрегионгаз», купив газ у ОАО «ТНК-ВР Холдинг2, в тот же момент передает приобретенный газ своим потребителям, в том числе, ООО !Региональное коммунальное объединение»; ООО «Новосибирскрегионгаз» заключило дополнительные соглашения не по причине своего согласия с предписанием, а во избежание применения Административным органом штрафных санкций за неисполнение предписания в установленный семидневный срок.

Более подробно доводы ООО «Новосибирскрегионгаз» изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Томской области и ООО «региональное коммунальное объединение» в отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Новосибирскрегионгаз» - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании стороны доводы жалобы, возражений на нее поддержали.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Алтайского края  от 16.12.2009г. не  подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» зарегистрировано в качестве юридического лица Новосибирской городской регистрационной палатой 06 12 1999г., номер документа 24793. ОГРН 1025403200195.

В УФАС по Томской области поступило заявление ООО «РКО» о проверке на предмет соответствия антимонопольному законодательству Российской Федерации действий ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», выразившихся в неправомерном уведомлении ООО «РКО» об ограничении, а в последствии и о полном прекращении подачи газа, а также в навязывании условий договора поставки газа, ущемляющих права ООО «РКО».

На основании указанного заявления УФАС по Томской области вынесен приказ № 149 0            возбуждении производства по делу № 02-10/67-09 по признакам нарушения ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении ООО «РКО».

По результатам рассмотрения дела 26.08.2009г. принято решение, пунктом 1 которого ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» признано допустившим нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в результате включения в договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года условий, ущемляющих права и законные интересы ООО «РКО» (пункт «е» решения); пунктом 2 решено выдать ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

На основании указанного решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 УФАС по Томской области ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» выдано предписание от 26 08 2009г. (исх. № ОЯ/3594 от 17 09 2009г.), которым ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» предписано: прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и в недельный срок с момента получения настоящего предписания: 2.6. Исключить из текста абзаца 1 п. 4.1 договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от01    декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года слова «с учетом приборов Покупателя»; исключить последний абзац п. 4.2 из договоров поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.

Полагая, что предписание УФАС по Томской области № ОЯ/3594 от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в части пунктов 2.6 - 2.8 (с учетом уточнений исковых требований) не соответствуют законодательству Российской Федерации и нарушают его права и законные интересы, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных в указанной части требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии несоответствия оспариваемого предписания УФАС по Томской  области   №  ОЯ/3594  от  26  08  2009г.   по  делу  №  2-10/67-09  о   нарушении антимонопольного законодательства    положениям Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и наличия нарушений прав заявителя как хозяйствующего субъекта предпринимательской деятельности.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда оснований не имеется.

Как следует из текста решения от 26 08 2009г. по делу № 02-10/67-09 в заседании Комиссии представителем ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» заявлено, что приборы учета стороны, передающей газ ООО «РКО», по показаниям которых определяется количество поставляемого на объекты ООО «РКО» газа, расположенные в с. Кривошеино, в период с 01 февраля 2009 года по 01 марта 2009 года были исправны. Документальные данные о том, что указанные контрольно-измерительные приборы были неисправны, отсутствуют. Предусмотренный в договорах №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года порядок учета количества газа, используя который ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» производит начисление сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», не соответствует Правилам поставки газа.

По мнению комиссии УФАС по Томской области, производя при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» начисление сумм за потребление газа по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», требуя от ООО «РКО» оплаты этих сумм, ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ», занимающее доминирующее положение на соответствующем рынке, ущемляет права и законные интересы ООО «РКО», что приводит к нарушению части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно подпунктам 1, 2 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (пункт 4 статьи 41 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, с учетом положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 198, 202 АПК РФ, предписание антимонопольного органа, являющееся актом ненормативного характера, может быть признано арбитражным судом недействительным при наличии двух условий: 1) несоответствие предписания законам и иным нормативным правовым актам, 2) нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Оспаривая предписание УФАС по Томской области от 26 08 2009г. в части пунктов 2.6 и 2.8 заявитель указывает на отсутствие в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 07 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, необходимыми условиями для признания действий хозяйствующего субъекта злоупотреблением своим доминирующим положением, являются установление его доминирующего положения на определенном товарном рынке, а также выявление и доказательство фактов злоупотребления своим доминирующим положением, то есть сознательного осуществления таких действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из текста аналитического отчета определения положения ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» на рынке поставки газа, по результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды на данном товарном рынке установлено доминирующее положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕТИОНГАЗ» как субъекта, занимающего на рынке поставки газа долю более 50 %.

Доказательств того, что положение ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» в границах исследуемого рынка не может быть признано доминирующим, заявителем в материалы дела не представлено: факт занятия доминирующего положения в ходе рассмотрения настоящего дела ООО «НОВОСИБИРСКРЕГИОНГАЗ» не оспаривался.

Как следует из материалов дела, между заявителем и третьим лицом заключены договоры поставки газа №№ 35т-4-0526/09 от 01 декабря 2008 года. 35т-4-0527/09 от 01 декабря 2008 года, 35т-4-0528/09 от 01 декабря 2008 года.

По условиям договора поставки газа № 35т-4-0526/09 от 01 12 2008г.: 4.1. Количество поставляемого газа (объема) определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с. Кривошеино с учетом приборов покупателя.

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, установленных на ГРС, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по контрольно-измерительным приборам покупателя.

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов, по которым производится определение количества газа, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок покупателя и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

4.2.  Определение количества газа (объема) производится по контрольно- измерительным приборам в соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5-2005, ПР 50.2.019- 2006 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.0-3-96.

За единицу объема принимается 1 м3 газа при стандартных условиях: температура 20° С, давление 101,325 кПА (796 мм.рт.ст)

При возникновении погрешности при определении количества поставленного газа между показаниями КИП ГРС и показаниями приборов покупателя, получающего газ из одной системы распределительных газопроводов, разница распределяется между всеми покупателями. Пределы допускаемой относительной погрешности рабочих средств измерений составляют от 0,3% - 4,0% (ГОСТ Р 8.618-2006).

Аналогичные условия содержатся в пунктах 4.1 и 4.2 договоров поставки газа №№ 35т-4-0527/09, 35т-4-0528/09 от 01 12 2008г.

Как следует из пояснений заявителя, местом приема-передачи газа от Поставщика к Покупателю является ГРС с. Кривошеино. Контрольно-измерительные приборы, установленные на ГРС, не принадлежат ни поставщику, ни покупателю, и, как следствие, пункт 2.6 предписания является