Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n 07АП-3845/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ИФНС России № 14 по Алтайскому краю сумм недоплаченного налога только путем сопоставления данных бухгалтерской и налоговой отчетности не соответствует нормам налогового законодательства и противоречит требованиям статьи 89 НК РФ, предъявляемым к выездной налоговой проверке, порядку ее проведения, видам и объему документов, которые являются предметом проверки и исследуются при ее проведении.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налогового органа от 24.03.2009 № РА-0008-13 в части НДС, соответствующей суммы пеней и привлечения Общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, правомерно указал на нарушение налоговым органом статей 100 - 101 НК РФ.

Вывод судов соответствует имеющимся в материалах дела документам.

Согласно пункту 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны: перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки; сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Из акта проверки от  23.01.2009 №АП-0008-13 следует, что выездная проверка проведена Инспекцией выборочным методом проверки представленных документов. В ходе проверки налоговым органом направлены поручения в налоговые органы по месту учета контрагентов о представлении документов, подтверждающих наличие взаимоотношений этих организаций с Обществом. В акте проверки отсутствуют ссылки на конкретные первичные документы (их перечни), проверенные Инспекцией и подтверждающие совершенное налогоплательщиком правонарушение. Налоговый орган сослался лишь на налоговые декларации, счета - фактуры по реализации ТМЦ, невключенным в налоговую базу за 2007 год, реестр выставленных счетов-фактур, анализ счета субконто 62/1 за 2006, 2007 годы, главную книгу за 2006, 2007 годы, книгу продаж за 2006, 2007 годы.

При составлении акта выездной налоговой проверки налоговая инспекция может использовать документы, подтверждающие факт совершения налогоплательщиком налогового нарушения, полученные как от самого налогоплательщика, так и от третьих лиц. Однако в акте не приведены сведения о подтверждении выявленного нарушения представленными контрагентами Общества документами. Нет в акте и сведений о проверке  контрагентов, ее результатах.

В пункте 1 статьи 101 НК РФ указано, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение налогового органа не содержит ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства совершенных, по мнению налогового органа, Обществом нарушений.

При названных обстоятельствах Арбитражный суд Алтайского края  на основании полного и всестороннего исследования доказательств, представленных в материалы дела, сделал правильный вывод о существенном нарушении налоговым органом порядка проведения выездной налоговой проверки, что повлекло недостоверность ее результатов и, следовательно, недоказанность размера заниженного НДС на сумму 844 345 рублей.

Кроме этого основанием для доначисления  Обществу НДС в сумме 1025 036 рублей послужило установление налоговым органом факта неправомерного применения системы налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, поскольку в торговой деятельности по адресу: г. Барнаул, ул. Попова, 181 использовалась площадь торгового зала более 150 кв.м., то есть 158,7 кв.м.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО «АлтАвто»  в 2005-2007 годы для осуществления деятельности по розничной торговли использовала торговую площадь в размере 158,7 кв.м., расположенную по адресу: г. Барнаул, ул. Попова, 181, что явилось основанием для доначисления НДС в сумме 1 025 036 рублей и налога на прибыль в сумме 924 778 рублей.

В подтверждение данного факта налоговым органом представлены протоколы осмотра от 30.04.2008 № 107 и от 20.11.2008 № 10, справка ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» о площади торгового зала от 24.11.2008 года.

Иных доказательств, подтверждающих довод налогового органа об утрате налогоплательщиком права на применение ЕНВД, суду не представлено.

Налогоплательщиком представлена выписка из технического паспорта на нежилое здание, расположенное по ул. Попова, 181, в котором отражена его принадлежность ЗАО «Контакт», экспликация и поэтажный план, согласно которому на 1 этаже расположен коридор, площадью 248 кв.м., два тамбура (4,3 и 8,1 кв.м.), два поста охраны по 1, 7 кв.м.

Общество согласно договору аренды от 01.10.2006 № 2 и от 01.10.2007 № 2а (том 3, лист дела 138) арендовало для торговли в указанном помещении 150 кв.м. (коридора) с указанием площади торгового зала в 30 кв.м.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные  сторонами доказательства, соглашаясь при этом с доводами ООО «АлтАвто» об использовании  им для торговли не имеющей торговых залов стационарной торговой сети, правомерно указал на то, что справка ФГУП «Ростехинвентаризация» от 24.11.2008 года свидетельствует только о размере помещения,  справка от 01.12.2008 года может свидетельствовать только о торговом зале на день ее составления (том 3, листы дела 67, 66). В справках не отражено по каким признакам определялась площадь торгового зала.

Поскольку протокол осмотра помещений (том 2, листы дела 135-138) свидетельствует о проведении осмотра и ведении торговли 20.11.2008г., а не в проверяемый период 2006-2007 годы, следовательно суд первой инстанции обоснованно счет его неотносимым доказательством.

Кроме этого из показаний свидетелей Комендантовой Н.А., Литвинова Е.И., которые работали в 2007 и 2008 годы в ООО «АлтАвто», в суде первой инстанции следует, что зал для торговли, стеллажи и витрины располагались по иному, чем после февраля 2008 года.

Учитывая, что факт использования Обществом для розничной торговли площади более 150 кв.м. по ул. Попова, 121 и обоснованность своего вывода о неправомерном использовании системы налогообложения в виде ЕНВД не подтвержден документально, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным довод налогового органа о применении налогоплательщиком специального налогового режима в виде ЕНВД.

Из материалов дела следует также, что основанием доначисления ООО «АлтАвто» НДС в сумме 1 477 099 рублей являются выводы налогового органа о неправомерности получения налогоплательщиком вычета по НДС, уплаченного на таможне по приобретенным автомобилям, ввозимым в режиме экспорта. По мнению Инспекции, Общество часть ввозимых автомобилей использовало не для деятельности облагаемой НДС, а для оказания услуг по перевозке- деятельности, облагаемой ЕНВД. Ссылаясь на подпункт 3 пункта 2 статьи 170 НК РФ Инспекция указала, что в таком случае НДС должен учитываться в стоимости товаров, работ, услуг, в связи с чем Общество должно вести раздельный учет выручки по видам деятельности, но такой учет не вело.

Признавая в указанной части решение налогового органа незаконным, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом не представлены доказательства неправомерности включения Обществом в налоговые вычеты 1 477 099 рублей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции в данной части, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога принятые к вычету налогоплательщиком по товарам, подлежат восстановлению в случаях дальнейшего использования таких товаров для осуществления операций указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ.

Абзац 4 подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ устанавливает, что восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары, в том числе основные средства были переданы и начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 статьи 170 НК РФ.

Из анализа указанных норм следует, что Общество «АлтАвто» обоснованно, в соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ при ввозе товара с целью его реализации заявило вычеты по НДС, уплаченного при ввозе товара на таможенную территорию, как указано в решении  в 3 и 4 квартале 2006 года, в 1 квартале  и июне 2007 года.

Инспекцией не представлено доказательств того, что ввоз автомашин  производился для деятельности облагаемой ЕНВД (услуги по перевозке), из пояснений представителя налогового органа в суде первой инстанции установлено, что  после использования автомобилей для перевозок, они реализованы.

Как правильно указал суд первой инстанции, восстановление полученного Обществом вычета по НДС не в том налоговом периоде, в котором автомобили были поставлены на учет в ГИБДД и начали использоваться, не соответствует подпункту 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ и нарушает экономические интересы налогоплательщика, обязывая к уплате налога в том периоде, когда обязанность к уплате не наступила, начисляя при этом пеню за его неуплату. При этом отсутствие раздельного учета вида деятельности, облагаемого ЕНВД не влияют, на обязанность налогоплательщика восстановить суммы налогового вычета.

Такой вывод суда является правильным, соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах и подтверждается материалами дела.

Как следует из материалов дела, сумма НДС 6 348 008 рублей доначислена налогоплательщику с авансовых платежей, в  том числе 3 936 195 руб. за 2006 год НДС, доначисленного с авансовый платежей, полученных от ООО «Сибмонтаж» за оказание автотранспортных услуг, что подтверждается назначением платежа в соответствующем поле платежного поручения.

Инспекция в решении указала, заявитель получил от ООО «Сибмонтаж» 20 290 762 руб. и не представил документов, подтверждающих назначение платежа, в то же время ООО «АлтАвто» в отдельных налоговых периодах производило в адрес ООО «Сибмонтаж» отгрузку товаров в выставлением НДС 18 % общей стоимостью 7 917 640 руб. в том числе НДС - 1 207 776 руб. В акте проверки отражено, что в платежных поручениях на перечисление авансов суммы НДС выделены отдельной строкой. В платежных поручениях на уплату авансов указано на его перечисление в счет уплаты за автотранспортные услуги.

Инспекция при проверке расценила получение авансов в счет последующей реализации заявителем товаров и исчислила НДС, при этом пришла к выводу, что автотранспортные услуги не оказывались.

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ  система налогообложения в виде ЕНВД применяется в деятельности по оказанию автотранспортных услуг  по перевозке грузов.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не  признаются плательщиками НДС.

Заявитель утверждает, что для проверки налоговому органу представлены все документы, в том числе и договор на оказание автоуслуг от 10.07.2006 года (том 3, листы дела 89-90), копия которого представлена в материалы дела в суде первой инстанции. Доказательств истребования данного договора у налогоплательщика  налоговым органом не представлено. Из содержания договора следует, что его действие  не ограничено, обусловлено только отказом сторон от его исполнения, оплата услуг производится в порядке предоплаты согласно счету, выставляемому ООО «Сибмонтаж» (пункт 4.1 Договора). Кроме этого судом первой инстанции приняты во внимание доказательства, представленные заявителем, в обоснование своих доводов об оказании услуг по перевозкам в 2008 году, и акт сверки расчетов с ООО «Сибмонтаж».

Из анализа представленных документов суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказана обоснованность доначисления НДС в части 2 728 419 рублей.

По итогам налоговой проверки Инспекцией установлено необоснованное завышение Обществом в 2007 году внереализационных расходов на сумму 364 924 рубля в виде процентов,  начисляемых по кредитным договорам, заключенным с ОАО Банк «Московский деловой Мир» (МДМ Банк) и городским отделением Сбербанка РФ 8203. Сумма налога на прибыль, доначисленная по указанному основанию составила 87 581, 76 рубль.

Проверяя оспариваемое решение Инспекции в данной части, суд первой инстанции счел указанный подход неверным.

Как следует из подпункта 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ (редакции, действующей в спорные периоды), расходы в виде суммы процентов определяются налогоплательщиком с учетом особенностей, установленных статьей 269 НК РФ.

В целях главы 25 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления (статья 269 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 269 НК РФ расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются