Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n 07АП-3990/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                          Дело № 07АП-3990/10

09 июня 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2010г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.,

судей:                                Ждановой Л. И.,

                                           Кулеш Т. А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.,

при участии:

от заявителя: Доманова Л.М. свидетельство №304425029600023 от 22.10.2009г., Воробьева Л.Л. по дов. от 01.11.2009г.

от ответчика: Игнатьева Е.В. по дов. от 04.03.2010г., Ларичева О.Н. по дов. от 03.07.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России №12 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2010г.

по делу №А27-673/2010

по заявлению ИП Домановой Л. М.

к МИФНС России №12 по Кемеровской области

о признании решения незаконным

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2010г. заявление Индивидуального предпринимателя Домановой Людмилы Михайловны, г. Березовский (далее – предприниматель, заявитель) удовлетворено в части.

Прекращено производство по делу в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области, г. Березовский (далее – инспекция, налоговый орган, МИФНС России №12 по Кемеровской области, апеллянт, податель жалобы) от 29.09.2009 г. № 55-в «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов в виде штрафа в сумме 6 050 руб.

Признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области, г. Березовский, от 29.09.2009 г. №55 - в «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 32 514 руб., доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 194 020 руб., соответствующий налогу пени, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 3 535 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 17 675 руб., а также начисления пени по налогу па доходы физических лиц за период с 23.07.2009 г. по 29.09.2009 г.

В остальной части заявленных требований отказано.

Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области (г. Березовский, ул. Волкова, 2А) в пользу Индивидуального предпринимателя Домановой Людмилы Михайловны расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2100 (две тысячи сто) руб.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.03.2010г.  в части признания решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №55-в от 29.09.2009г. незаконным в части привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 32514 руб., доначисления ЕНВД в размере 194 020 руб., соответствующие налогу пени в размере 51935,22 руб., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 3 535 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 17 675 руб., а также начисления пени по налогу па доходы физических лиц за период с 23.07.2009 г. по 29.09.2009 г., а также взыскания с инспекции расходов по уплате государственной пошлины в размере 2100 руб. и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

Суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, а именно ст. 346.27 НК РФ. У налогового органа не было возможности исследовать реальность заключения договора аренды с ООО «Джетрейд» Домановым Н.Е., установление личности представителя ООО «Джетрейд» Егорова В.Н. Налоговому органу не представлено право заблаговременно ознакомится с представленными в судебное заседание документами и дать им надлежащую оценку.

Из показаний свидетелей следует, что предприниматель осуществляла деятельность по оказанию услуг общественного питания на всей площади обеденного зала.

Инспекция также не согласна с выводом арбитражного суда о наличии факта уплаты НДФЛ. Кроме того, налоговый орган считает, что на основании п.1 ст. 333.37 освобожден от уплаты государственной пошлины. Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель не соглашается с доводами апеллянта по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, соответственно.

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 09.03.2010г., суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Кемеровской области от 29.09.2009 г. № 55-в, принятым по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 07.09.2009 г., иных материалов проверки, предприниматель Доманова Людмила Михайловна привлечена к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 32 514 руб., по статье 123 НК РФ за неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 3 535 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в виде штрафа в сумме 6050 руб.

Кроме того, инспекция предложила предпринимателю уплатить недоимку по единому   налогу на вмененный доход в сумме 194 020 руб., налог на доходы физических лиц в сумме  17 675 руб., а также начислила соответствующие налога и пени.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 25.12.2009 г. № 977, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции от 29.09.2009 г. № 55-в о привлечении к ответственности оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Полагая решение инспекции от 29.09.2009 г. № 55-в части начисления налогов, пеней, штрафных санкций незаконным и необоснованным, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Поддерживая выводы арбитражного суда первой инстанции, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Из содержания подпунктов 8 и 12 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход подлежит применению в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания, а также оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предприятиями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь помещений для временного размещения и проживания не более 500 кв.м.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога на вмененный доход при оказании услуг общественного питания используются физические показатели - площадь зала обслуживания посетителей и базовая доходность.

Площадь зала обслуживания посетителей - это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (абзац 23 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект организации общественного питания, содержащие информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта; праве пользования данным объектом.

К площади зала обслуживания относят непосредственно предназначенную для потребления пищи, а также для проведения досуга. Все иные помещения, где потребление пищи клиентами и проведение досуга не предусмотрено (например, кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения, витрины, прилавки и др.), в площадь зала обслуживания не включаются.

Как следует из материалов дела, предприниматель Доманова Л.М. в 2006-1 квартале 2009г. осуществляла предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания в кафе «Медвежий угол», расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Березовский в районе п. Пограничный на автомобильной дороге Новосибирск-Иркутск.

Собственником кафе, общей площадью 120 кв.м., являлся Доманов Н.Е., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности от 05.04.2005 г. серия АВ 42 № 070230.

В соответствии с договором безвозмездного пользования от 01.01.2006 г. .в пользование ИП Домановой Л.М. была передана площадь в помещении кафе в размере 30 кв.м., а в соответствии с договором безвозмездного пользования от 01.04.2008 г. - в размере 50 кв.м.

Из представленных в материалы дела налоговых деклараций по ЕНВД, объяснений предпринимателя следует, что ЕНВД был исчислен ей в соответствующие периоды исходя из площади 30 кв.м. и 50 кв.м.

Как установлено инспекцией в ходе выездной налоговой проверки и подтверждается техническим паспортом кафе (поэтажный план, экспликация к поэтажному плану), площадь обеденного зала, в котором производилось обслуживание посетителей, составила 78,7 кв.м.

В зале в проверяемый период отсутствовали какие-либо перегородки, что подтверждается поэтажным планом, протоколом осмотра № 27 от 17.06.2009 г.. а также показаниями свидетелей Суворовой О.С, Поповой И.С, Паньшиной Е.С., ТомилинойН.Г., допрошенных в ходе выездной налоговой проверки.

Предпринимателем не представлено в материалы дела доказательств, что ей было передано помещение, площадь которого составила 30 кв.м. или 50 кв.м.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что площадь зала обслуживания посетителей следует определять в соответствии с инвентаризационными документами.

Апелляционная коллегия также соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о необходимости исключения из площади зала обслуживания посетителей площади, занятой в проверяемый период двумя игровыми автоматами и музыкальным автоматом, поскольку данный автоматы предпринимателю не принадлежали и она не получала дохода от их использования.

Как следует из договора от 01.12.2005 г., Доманов Н.Е. предоставил в пользование ООО «Джеттрейд» в аренду площадь 50 кв.м. для использования тотализатора, игровых и музыкальных автоматов. Показаниями свидетеля БрызгинойА.Б., допрошенной в ходе судебного заседания, подтверждается, что игровые автоматы и музыкальный автомат находились в зале во весь период 2006 - 1 квартал 2009 г., выручку от использования автоматов забирали посторонние лица, Доманова Л.М. доступа к денежным средствам от использования автоматов не имела.

Доводы налогового органа о том, что у налогового органа не было возможности исследовать реальность заключения договора аренды с ООО «Джетрейд» Домановым Н.Е., установление личности представителя ООО «Джетрейд» Егорова В.Н. не принимаются судом апелляционной инстанции ввиду неподтвержденности по материалам дела.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки факт установки автоматов инспекцией не установлен, площадь, ими занимаемая, не определялась, а ЕНВД исчислен из расчета всей площади зала обслуживания посетителей согласно техническому паспорту БТИ.

Апелляционная коллегия также не принимает довод апеллянта о том, что налоговому органу не представлено право заблаговременно ознакомится с представленными в судебное заседание документами и дать им надлежащую оценку.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 «О некоторых вопросах практики применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 N 267-0, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении