Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n 07АП-4961/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

      СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                  Дело № 07АП- 4961/10

28 июня 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2010г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от заявителя:  Пушкарев А.В. по  доверенности от 01.03.2010г.

от заинтересованного лица: Рыжкова Л.М. по доверенности от 13.01.2010г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Рекламная группа «Фиеста»

на решение Арбитражного суда Томской  области

от  20 апреля 2010 года  по делу №А67-2014/2010  (судья Кузнецов А.С.)

по  заявлению  ООО «Рекламная группа «Фиеста»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

об оспаривании постановления  о привлечении к административной ответственности по делу №06-09/217-09 от 19.02.2010г.,

                                              У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Рекламная группа «Фиеста»   (далее ООО «Рекламная группа Фиеста», Общество) обратилось в арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее УФАС, Управление, административный орган) об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ по делу №06-09/217-09 от 19.02.2010г.

Решением Арбитражного суда Томской области от  20.04.2010г. Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Рекламная группа Фиеста» обратилось в суд апелляционной инстанции  с апелляционной жалобой,  в которой, с учетом дополнений от 24.06.2010г., просит решение Арбитражного суда первой инстанции  отменить, в том числе по следующим основаниям:

- нарушения процессуальных прав заявителя и норм процессуального права в отсутствие надлежащим образом извещенного о времени судебного разбирательства Общества на 19.04.2010г., тогда как на сайте арбитражного суда дата судебного заседания указана 23.04.2010, соответствующих извещений сторона не получала; в связи с чем,  заявитель лишился возможности предоставить дополнительные возражения и доказательства по поводу своей невиновности; спорная реклама была демонтирована 02.10.2009г.; размещение рекламы производилось на один месяц; реклама, обнаруженная в ноябре 2009 года, размещена не ООО «Рекламная группа Фиеста», а другим лицом;

- вывод суда о том, что Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении  путем направления факса, необоснован;

- Томским УФАС  нормативно не обоснованно отнесение фотоэпиляции и термолифтинга к медицинским услугам, Приказ Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития №323 от 10.05.2007г., Постановление Правительства Российской Федерации, №30 от 22.01.2007г., на которые содержится ссылка в оспариваемом постановлении не содержат в перечне указанных видов услуг.   

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, настаивал на её удовлетворении.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании возражал  против апелляционной жалобы, считая требования подателя жалобы необоснованными, указав, что представители сторон надлежащим образом извещены судом о времени и месте судебного разбирательства; доводы заявителя о демонтаже рекламы 02.10.2009 не соответствуют действительности; сотрудник Томского УФАС предпринял все действия для соблюдения прав  Общества и надлежащего уведомления о дате и времени составления протокола об административном правонарушении; на рассмотрение дела об административном правонарушении явился законный представитель Общества.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 20.04.2010г.   подлежащим отмене  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  в ходе мониторинга рекламы с использованием транспортных средств на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, на основании Приказа Томского УФАС России №273-1 от 16 ноября 2009г. сотрудниками Томского УФАС России выявлены признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которые выразились в следующем.

1)  на борту транспортного средства (маршрутного такси), осуществляющего провоз пассажиров по маршруту 26, размещена реклама студии красоты «Mon Аmie» следующего содержания: «Mon Аmie» студия красоты Термолифтинг - стань моложе на десять лет! Учебная, 50. 306-696».

2)  на борту транспортного средства (маршрутного такси), с государственным номером АС641, осуществляющего провоз пассажиров по маршруту 2, размещена реклама студии красоты «Mon Аmie» следующего содержания: «Mon Аmie» студия красоты Фотоэпиляция ул.Учебная, 50. 306-696».

3)  в салоне транспортного средства (маршрутного такси), с государственным номером М747МТ, осуществляющего провоз пассажиров по маршруту 26, размещена реклама студии красоты «Mon Аmie» следующего содержания: «Стань моложе - это просто! Термолифтинг - подтяжка и устранение морщин! от 1000 рублей Поразительный результат гарантирован СРАЗУ после первой процедуры! Безопасно и безболезненно АКЦИЯ: при процедуре на лице - область шеи в ПОДАРОК! ул.Учебная, 50. 306-696 monamie.tomsk.ru «Mon Аmie» студия красоты».

Указанные обстоятельства расценены Томским УФАС как нарушение при размещении ООО «Рекламная группа Фиеста» спорной рекламы медицинских услуг положений ч.7 ст.24, ч 7 ст.7 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе»; что явилось основанием для возбуждения  производства по делу об административном правонарушении и проведении административного расследования - определение от 10.12.2009г., по окончании 08.02.2010г. составлен протокол  об административном правонарушении в отношении ООО «Рекламная группа Фиеста», по результатам рассмотрения которого 19.02.2010г. вынесено постановление по делу №06-09/217-09 о назначении Обществу административного  наказания в виде штрафа по статье 14.3 КоАП РФ в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее по тексту АПК РФ).

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции   исходил из   подтверждения материалами дела факта совершения административного правонарушения; непринятия доводов Общества о процессуальных нарушениях привлечения к административной ответственности.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Статьями 5, 24 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе, в частности к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг и методов лечения.

В соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ противоправным деянием признается нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, которое влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В целях Закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона «О рекламе»).

Согласно части 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При этом реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться  предупреждением о  на-

личии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Указанные требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (часть 7 статьи 24 Закона «О рекламе»).

В силу части 4 статьи 38 Закона «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9 и 10 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 22, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 Закона «О рекламе» (часть 7 статьи 38).

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1); эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2); не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона (часть 3).

В силу статьи 27.8 КоАП РФ должностные лица, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса, вправе производить осмотр помещении, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу и используемых для осуществления предпринимательской деятельности. При этом в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств, о чем предупреждаются представители проверяемого объекта и делается соответствующая запись в протоколе осмотра (часть 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ одним из видов доказательств являются документы, которые в соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении. Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут быть отнесены материалы фотосъемки и иные носители информации (часть 2 статьи 26.7 КоАП РФ).

Из протокола  об административном правонарушении от 08.02.2010 г. следует, что, разместив рекламу медицинских услуг, подлежащих лицензированию, без соответствующих лицензий ООО «Рекламная группа Фиеста» нарушило ч. 7 ст. 7 ФЗ «О рекламе».

Согласно пояснений ООО «Мон Ами» от 20.01.2010г. (л.д.59, т.1), ООО «Мон Ами» заключало договоры на размещение своих рекламных материалов на бортах