Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n 07АП-4961/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

и   в салонах маршрутных организаций с ООО «Рекламная группа Фиеста»  №ФС 4846 от 10.09.2009г., №5489 от  01.09.2009г. на следующие сроки - до 30.09.2009г. и 31.12.2009г. соответственно; 15.01.2010г. ООО «Мон Ами» направило в ООО «Рекламная группа Фиеста» (повторно) письмо с требованием  о снятии рекламных  материалов салона Мон Ами.

При этом, представителем Томского УФАС пояснено, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении явились акты от 28.11.2009г, от 30.11.2009 (л.д. 54-58, т.1), однако из содержания данных актов не следует время и место проведения осмотра салона транспортного средства; установление собственника транспортного средства, маршрут которому принадлежит, собственник не допрошен на предмет того, кто разместил рекламу в салоне транспортного средства, акты не подписаны ни собственником транспортного средства, ни лицом, управляющим транспортным средством и имеющим право представлять интересы собственника транспортного средства; приложения к акту рекламы  подписаны только должностными лицами Томского УФАС, без указания времени и места осуществления фотосъемки , лиц, которые присутствовали  при фотосъемки.

Протокол осмотра  салона транспортного средства в порядке ст. 27.8 КоАП РФ не производился. 

В качестве доказательств  нарушения рекламораспространителем законодательства о рекламе УФАС представлены также фотографии  приложения к актам проверки, не содержащие информации о соблюдении порядка их получения; отсутствуют сведения о месте и времени, когда были сделаны эти фотографии; о лице, осуществившем фотосъемку.

В связи с чем, указанные акты и приложения к ним не могут быть расценены как доказательства по делу об административном правонарушении, поскольку добыты с нарушением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Томским УФАС Обществу вменено нарушение ч. 7 ст.24 Закона о рекламе без указания какие предупреждение  о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимость ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов  должна  содержать реклама  медицинской услуги,  а равно вменено нарушение ч.7 ст.7  Закона  о рекламе  в части не допущения рекламы товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений , в случае отсутствия таковых, в данной  части указано, что термолифтинг является медицинской услугой , подлежащей лицензированию  в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития  от 10.05.2007г. №323, вместе с тем данным Приказом  установлен Порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной   (санитарно-авиационной),   высокотехнологичной,   санитарно- курортной медицинской помощи и регулируются вопросы организации работ (услуг), выполняемых индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами при осуществлении медицинской деятельности; фотоэпиляция относится к терапевтической косметологии , зарегистрирована как медицинская технология Федеральной службой в сфере здравоохранения  и социального развития (регистрационный номер ФС-2005/017 срок действия 09.06.2005-23.05.2013г.), однако, указанные акты не содержат ссылки на такие медицинские услуги как термолифтинг и фотоэпиляция.

При этом, из самого содержания рекламы следует, что в нем заложено сообщение о видах услуг, которые оказывает ООО «Мон Ами», в том числе, термолифтинг и фотоэпиляция, в связи с чем, не требуется указания на противопоказания и необходимость дополнительных консультаций специалистов; а необходимость наличия лицензии со ссылкой на соответствующие нормативно-правовые акты ни в протоколе, ни в постановлении УФАС не обоснованна; приведенные в отзыве Томским УФАС Федеральный Закон от 08.08.2010г. №128-ФЗ  «О лицензировании отдельных видов деятельности», Положения о лицензировании медицинской деятельности, утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.01.2007г. №30 в качестве нарушений Обществу не вменено.  

При таких обстоятельствах, административным органом не доказано наличие оснований  для привлечения ООО «Рекламная группа Фиеста» к административной ответственности.

В соответствии с ч.1 ст. 1.6. КоАП РФ  лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица,  в отношении которого  ведется  производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть  рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении  лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

На основании ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю  юридического лица, в отношении которых возбуждено  дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе; указанным лицам  должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, они вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ).

В целях КоАП законными  представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица, полномочия которого подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (ч. 2 ст. 25. 4 КоАП РФ).

Исходя из того, что уведомление о составлении протокола с указанием даты составления протокола 8 февраля 2010г. в адрес ООО «Рекламная группа Фиеста» было направлено почтой, а равно 5 февраля 2010г. посредством факсимильной связи, факс приняла и подтвердила его получение должностное лицо ООО «Рекламная группа Фиеста» менеджер Политова Татьяна Анатольевна, с учетом представления административным органом в материалы дела    отчета об отправке факса, а также почтового уведомления, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что должностное лицо   УФАС  предприняло все действия для соблюдения    прав  ООО «Рекламная группа Фиеста» и надлежащего уведомления его о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

 И в этой части судом апелляционной инстанции не могут быть приняты доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях при вынесении оспариваемого постановления.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможностью устранения этих нарушений при рассмотрении дела.

Вместе с тем, при рассмотрении дела об административном правонарушении №06-09 217-09 19 февраля 2010г присутствовал законный представитель ООО «Рекламная группа Фиеста» директор Тришин Юрий Валерьевич, и, соответственно, постановление о назначении штрафа было вынесено в его присутствие.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм при рассмотрении дела признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, противоречащими имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так, предварительное судебное заседание от 06.04.2010 года с участием представителей обоих сторон по делу судом завершено; определением от 06.04.2010 года назначено судебное заседание на 19.04.2010 года на 9ч. 00 мин. с обязанием сторон до 16.04.2010 года предоставить необходимые документы.

Копия указанного определения направлена в адрес Общества в соответствии с   правилами ч. 4 ст. 121 АПК РФ  по адресу, указанному стороной в заявлении, - г. Томск, ул. Беленца, 8; почтовый конверт возвращен в адрес суда с указанием на истечение срока хранения корреспонденции.

В силу положений части 2 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если,  несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

В связи с чем, Общество на момент проведения судебного заседания  19 апреля было надлежащим образом уведомлено о времени и месте его рассмотрения.

Дата судебного заседания 19 апреля 2010 года также указана на официальном сайте Арбитражного суда Томской области http://www.tomsk.arbitr.ru/, и в этой части доводы апелляционной жалобы со ссылкой на информацию, распечатанную с сайта http://arb.tomsk.ru/, на котором, кроме того, также содержится аналогичная информация о дате проведения судебного заседания 19.04.2010 в 9ч. 00мин., признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Ссылка в апелляционной жалобе на те обстоятельства, что поскольку заявитель был введен в заблуждение  относительно времени судебного  заседания на 19.04.2010г., так как на сайте была размещена иная дата 23.04.2010г. , что лишило его возможности  заявить ходатайство о привлечении в качестве третьего лица ООО «Мон Ами», отклоняется, в силу ст. 51 АПК РФ привлечение к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, является правом, но не обязанностью суда, такое право имеется и у стороны; обращаясь с заявлением в суд, а также на последующих стадиях судебного разбирательства ООО «Рекламная группа Фиеста», как сторона по делу  в порядке ст. 41 АПК РФ не была лишена такого права, соответствующих  ходатайств не заявляло, и, учитывая, что предметом спора по настоящему делу являлось оспаривание решения административного органа о привлечении к административной ответственности ООО «Рекламная группа Фиеста», в качестве потерпевшего, иного лица по делу об административном правонарушении ООО «Мон Ами» признано не было, не обоснования ООО  «Рекламная группа Фиеста» как принятый судебный акт  мог повлиять на права или обязанности ООО «Мон Ами» по отношению к одной из сторон (ч. 1 ст. 51 АПК РФ), у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения в качестве третьего лица ООО «Мон Ами» по собственной инициативе; определение Арбитражного суда Томской области от 09.06.2010г.  по делу №А67-1819/21010г. не имеет отношения к  настоящему делу.                        

При изложенных обстоятельствах, правильные выводы суда первой инстанции в части отсутствия  процессуальных нарушений при составлении протокола  по делу об административном правонарушении, соблюдения административным органом процессуальных прав лица при привлечении к административной ответственности, однако с учетом недоказанности Томским УФАС обстоятельств, послуживших основанием для привлечения ООО «Рекламная группа Фиеста» к административной ответственности по  статье 14.3 КоАП РФ является основанием для признания незаконным и отмены постановления УФАС по Томской области от 19.02.2010г. №06-09/217-09.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270,  статьей 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Томской области от 20 апреля 2010 года по делу №А67-2014/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью «Рекламная группа «Фиеста» требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 19.02.2010г. №06-09/217-09 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Рекламная группа «Фиеста» к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                              Н.А.Усанина

Судьи                                                                                            И.И.Бородулина

                                                                                                       Л.А.Колупаева