Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2010 по делу n 07АП-4787/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск       Дело № 07АП-4787/10

05 июля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2010 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей Бородулиной И. И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.  

при участии:

от заявителя: Брусова В.В. по дов. от 14.12.2009, Алябьевой Т. Н.   по дов. от 28.06.2010, Цурикова А. Л. по дов. от 01.01.2010 г.,

от заинтересованного лица: Галимовой А.В.  по дов. от 24.08.2009, Веселкина В. С. по дов. от 30.04.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Анжерская нефтегазовая компания»  на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.04.2010 по делу № А27-1160/2009 (судья Потапов А.Л.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Анжерская нефтегазовая компания» к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области о признании недействительными решений № 559, № 9  от 10.08.2009,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Анжерская нефтегазовая компания» (далее - ООО «АНГК», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области (далее – налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ,  о признании недействительными решения от 10.08.2009  № 559  «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решения № 9 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 103 990,32 руб. и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решением суда от 13.04.2010 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО «АНГК» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой ссылается на следующее:

- положения статей 170, 146, пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) применяются только к операциям инвестиционного характера, связанным с переходом права собственности; в рамках заключенного с ООО «СтройМонтаж» договора инвестирования осуществлялась передача материалов на возведение объекта, переход права собственности на который по договору не предусмотрен;

- суд необоснованно указал на пропуск срока на обжалование решения №   9 от 10.08.2009.

Подробно  доводы   изложены  в  апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу с доводами апелляционной жалобы не согласилась, указав на то, что в целях налогообложения  передача имущества, носящая инвестиционный характер, не признается реализацией имущества, в связи с чем, в силу требований подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, ранее предъявленные к вычету подлежат восстановлению при передаче подрядчику давальческих материалов,  давалец (ООО «АНГК») должен в накладной (форма М-15) сделать отметку «в переработку на давальческой основе», в представленных налогоплательщиком накладных  сделана отметка «переданы материалы по инвестиционному договору»; кроме того, при передаче с основного склада на стройплощадку стоимость  материалов с баланса не списывается, в данном случае ООО «АНГК» списало с баланса переданные товарно-материальные ценности (далее -  ТМЦ), а ООО «СтройМонтаж» приняло на баланс полученные ТМЦ; при вынесении решения допущена опечатка, вместо статьи 101 указана статья 109 НК РФ; судом правомерно указано в решении на пропуск обществом срока на обжалование решения №   9 от 10.08.2009.

В судебном заседании представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований; представители инспекции просили решение суда оставить без изменения, считая его законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения в порядке статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО «АНГК» представило уточненную налоговую декларацию по НДС за июль 2007 г., согласно которой сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета составила 1 349 916 руб., НДС исчисленный 1736 руб., налоговые вычеты – 1 351 652 руб.

Налоговый орган произвел камеральную налоговую проверку уточненной декларации, по результатам которой  10.08.2009 вынесены решения: № 559 «Об отказе в привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения» и № 9 «Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению», установив нарушения статьи 170 НК РФ вследствие не восстановления НДС по переданным материалам по инвестиционному договору в размере 103 990,32 руб.(577 724 руб. х18%), в результате чего, обществом в июле 2007 г. занижен НДС на указанную сумму.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области от 20.10.2009 №735 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решения инспекции № 559, № 9 утверждены.

Указанное обстоятельство   послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из обоснованности решений налогового органа, предусматривающих обязанность налогоплательщика восстановить  сумму налога на добавленную стоимость, ранее принятого к вычету  при передаче  имущества, носящей инвестиционный характер.   

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ  налогоплательщик вправе  уменьшить  общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Статьей 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Соблюдение указанных положений Кодекса дает право налогоплательщику на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует, что между ООО «АНГК» (инвестор) и ООО «СтройМонтаж» (застройщик-заказчик)  заключен договор инвестирования № 28/07/01 от 28.07.2006, по условиям которого ООО «АНГК» обязано своевременно осуществлять предусмотренное графиком финансирование, а ООО «СтройМонтаж» - обеспечить организацию строительства объекта и передать его ООО «АНГК» по завершении строительства.

В рамках указанного договора в июле 2007 г. ООО «АНГК» передало застройщику-заказчику материалы на сумму 577 724  руб.

ООО «АНГК» при расчете НДС за июль 2007 г. на основании пункта 1 статьи 171 НК РФ включило в налоговые вычеты сумму НДС, предъявленную ему поставщиками ТМЦ, которые в последующем были переданы налогоплательщиком  ООО «СтройМонтаж» для строительства нефтеперерабатывающего завода по названному договору.

При проверке уточненной налоговой декларации налоговый орган нарушений порядка оформления и содержания счетов-фактур и накладных по доставке и постановке на учет товарно-материальных ценностей  не установил, в то же время отказал в возмещении НДС в размере 103 990,32 руб., посчитав, что налогоплательщиком нарушены подпункт  2 пункта 3 статьи 170, подпункт 4 пункта 2 статьи 170, подпункт 1 пункта 2 статьи 146, подпункт 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ в части не восстановления в момент передачи ТМЦ по инвестиционному договору, заключенному с ООО «СтройМонтаж» суммы НДС, ранее принятой к вычету.

В силу положений подпункта 1 пункта 2 статьи 146, подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признаются объектом налогообложения НДС операции по передаче имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Согласно подпункту  2 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе, по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях: дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг),  в том числе основных средств, и имущественных прав для осуществления операции, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1 настоящего пункта, и передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации  юридических лиц  и передачи имущества участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или его правопреемнику в случае выдела его доли из имущества, находящегося в общей собственности участников договора, или раздела такого имущества.

Суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически  уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса (подпункт 4 пункта 2 статьи 170 НК РФ).      

На основании указанных положений Кодекса суд, поддерживая позицию налогового органа,  пришел к выводу о том, что заявитель не может принять к вычету сумму НДС по приобретенным ТМЦ, переданным ООО «СтройМонтаж» в рамках договора инвестирования № 28/07/01 от 28.07.2006, поскольку такая передача ТМЦ носит инвестиционный характер.    При этом суд первой инстанции исходил  из общего признака, установленного в подпункте 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ - передача имущества должна носить инвестиционный характер, перечень частных случаев передачи имущества, такие как вклады в уставный капитал хозяйственных обществ, не является исключительным, а указывает на частные случаи входящие  в  общее понятие «передача имущества», если такая передача носит инвестиционный характер; вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества, законодатель в целях налогообложения напрямую отнес к деятельности, носящей инвестиционный характер.

Между тем, проанализировав вышеназванные нормы права и обстоятельства дела суд апелляционной инстанции полагает, что передача налогоплательщиком застройщику-заказчику (ООО «СтройМонтаж») ТМЦ для использования их в строительстве нефтеперерабатывающего завода не носит инвестиционного характера, и в данном случае, при определении характера взаимоотношений между названными организациями следует исходить из фактических обстоятельств, а не из наименования заключенного между ними договора.

Согласно материалам дела ООО «АНГК» в 2006 году получило правоустанавливающие документы на земельный участок и разрешение на строительство, то есть, в соответствии с действующим законодательством имело статус застройщика строительства.

В связи с отсутствием лицензии для осуществления функций надзора над организацией и выполнением строительных работ, необходимой для осуществления деятельности заказчика – застройщика, ООО «АНГК» заключило договор инвестирования № 28/07/01 от 28.07.2006 на строительство нефтеперерабатывающего завода с ООО «СтройМонтаж», имеющим такую лицензию.

Договором определены функции и полномочия, передаваемые ООО «СтройМонтаж»: организация процесса строительства, технический контроль над ходом его осуществления, оформление технической документации, работа с надзорными и контролирующими государственными органами.

Таким образом, фактически ООО «АНГК» вкладывало денежные средства и передавало ООО «СтройМонтаж» товарно-материальные ценности для строительства собственного нефтеперерабатывающего завода, что инспекцией не опровергнуто. Налоговым органом также не поставлено под сомнение приобретение ООО «АНГК» ТМЦ первоначально для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, уплаты в  стоимости  приобретения ТМЦ налога на добавленную стоимость, а также передачу ТМЦ ООО «СтройМонтаж» без учета  НДС, в связи с чем у ООО «СтройМонтаж» не возникло право на возмещение НДС по переданным ТМЦ, поскольку по условиям договора инвестирования ООО «СтройМонтаж» получало ежемесячное вознаграждение за строительство.

Следует учесть также, что положения статьи 39 НК РФ и корреспондирующие им положения подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ касаются передачи имущества, если такая передача носит инвестиционный характер  (в частности,