Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 по делу n 07АП-5188/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

информация содержится и в выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, представленной по определению суда Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Алтайскому краю (л.д. 87, т. 10).

Сведений о принадлежности заявителю каких-либо других земельных участков на праве собственности или на праве постоянного (бессрочного) пользования не имеется.

В судебном заседании установлено, что другие четыре земельных участка, перечисленные в оспариваемом решении, действительно поставлены на кадастровый учет, однако сведения о правообладателе этих участков ни Бийским отделом Управления Федеральной службы Государственной регистрации, кадастра и картографии по Алтайскому краю, ни Бийским отделом обеспечения ведения кадастра объектов недвижимости, суду не представлены. Более того, из текста оспариваемого решения не следует, что остальные четыре участка принадлежат заявителю на праве собственности, либо на праве постоянного (бессрочного) пользования.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что Решение Думы г. Бийска № 21 от 18.11.2004 г. не подлежит применению, поскольку официально опубликовано не было, что противоречит п. 3 ст. 15 Конституции РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не принимает доводы апеллянта по указанному эпизоду.

4.Правильность начисления пени.

Согласно статье 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Исходя из материалов дела и обстоятельств, изложенных арбитражным судом апелляционной инстанции выше, апелляционная коллегия считает правомерным начисление пени по эпизоду относительно налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, в остальной части по основаниям, указанным выше, начисление пени является неправомерным.

5. Соблюдение процедуры вынесения решения по результатам налоговой проверки.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о наличии процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

            Апелляционная коллегия не может согласиться с выводом арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.

   Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Реализация такого права обеспечивается тем, что лицо, в отношении которого проводилась проверка, заблаговременно извещается руководством налогового органа о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение должностными лицами налоговых органов существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

На основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля принимается налоговым органом в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, и не является завершающей стадией производства по делу.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено до принятия решения о привлечении к налоговой ответственности.

Судом установлено, что оспариваемое решение налогового органа принято по результатам рассмотрения материалов проверки с учетом информации, полученной в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения этих материалов. Арбитражный суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущем, согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, безусловную отмену решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующие обстоятельства.

Уведомлением от 29.05.2009г. налоговый орган уведомил налогоплательщика о необходимости явки в инспекцию для рассмотрения акта выездной налоговой проверки и других материалов проверки ( т.2, л. д. 107-108).

29.05.2009г. заместителем начальника инспекции Камаевой Н. Л. рассмотрены материалы налоговой проверки, о чем составлен протокол № 52 от 29.05.2009г. Налогоплательщиком в данном протоколе не отражены замечания либо возражения (т.2, л. д. 105-106).

Уведомлением от 23.06.2009г. налоговый орган уведомил налогоплательщика о необходимости явки в инспекцию для рассмотрения материалов по проведенным дополнительным материалам налогового контроля (т.2, л. д. 72-73).

В материалах дела имеется протокол №52-1 от 29.06.2009г. о рассмотрении материалов проверки, из содержания которого следует, что в соответствии с п.1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы проверки, письменные возражения (объяснения) налогоплательщика и материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены начальником инспекции Тарадой В.  В. с участием должностных лиц налогового органа и представителей предприятия. При этом указанный протокол рассмотрения материалов проверки подписан уполномоченными лицами ФГУП «Сибприбормаш», без замечаний по ведению протокола и других дополнений  (т.2, л.д. 70-71).

Таким образом, из представленных доказательств следует, что материалы проверки рассматривались инспекцией дважды:

 – 29.05.2009г., по результатам рассмотрения принято решение о проведении дополнительных материалов налогового контроля;

-  29.06.2009г., материалы проверки рассматривались совместно с материалами полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, по результатам рассмотрения принято оспариваемое заявителем решение.

Доказательств того, что 29.06.2009г. материалы проверки не рассматривались, не имеется. Напротив, из протокола №52-1 от 29.06.2009г. следует, что рассматривались именно материалы проверки, а также письменные возражения налогоплательщика.

Показания свидетелей, на которые ссылается заявитель, не могут быть приняты во внимание, так как являются недопустимыми доказательствами.

Как следует из протокола судебного заседания арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу от  25.02.2010г., 03.03.2010г. (т.10, л. д. 92-93), в судебном заседании были допрошены свидетели Кравченко Г. А., Беликова Г. И.. В протоколе указано, что свидетели предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний; свидетелям разъяснена статья 51 Конституции РФ.   Вместе с тем в протоколе судебного заседания отсутствует подписка свидетелей о разъяснении им их ответственности и статьи 51 Конституции РФ. Отсутствует такая подписка и в форме отдельного документа.

В соответствии с ч. 4 ст. 56 АПК РФ, за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Таким образом, арбитражное процессуальное законодательство устанавливает императивное требование к оформлению предупреждения свидетеля о его ответственности – в форме подписки. Нарушение этого требования означает нарушение процессуальной формы получения арбитражным судом такого доказательства, как показания свидетеля. В силу ст. 68 АПК РФ, показания свидетелей, полученные с таким процессуальным нарушением, не могут считаться допустимыми доказательствами.

Не принимается довод заявителя о том, что не было произведено ознакомления с материалами налоговой проверки.

В соответствии с подпунктом 9 п. 1 ст. 21 Налогового кодекса РФ, налогоплательщики вправе получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов.

В соответствии с п. 2 ст. 101 Налогового кодекса РФ, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через представителя. По смыслу данной нормы, знакомиться с материалами проверки – право налогоплательщика.

Однако наличие у налогоплательщика права знакомиться с материалами налоговой проверки не означает наличия у налогового органа обязанности в любом случае производить ознакомление налогоплательщика со всеми материалами проверки. Такая обязанность законодательно установлена лишь в отношении акта налоговой проверки - подпункт 9 п. 1 ст. 21 Налогового кодекса РФ. Налоговый орган обязан предоставить налогоплательщику возможность ознакомления со всеми материалами проверки по ходатайству налогоплательщика.

Из материалов дела не усматривается, что предприятием заявлялось ходатайство об ознакомлении с материалами проверки.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следовательно, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене в части.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 2 ст. 269, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.04.2010г. по делу №А03-13488/2009 - отменить в части удовлетворения требований о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Алтайскому краю, г. Бийск РА-176-11 от 29.06.2009г. о привлечении Федерального государственного унитарного предприятия «Бийское производственное объединение «Сибприбормаш», г. Бийск к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, начисления недоимки, пени по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль по контрагентам ООО «Инфосталь», ООО «Оптим Н», ООО «Каскад», Принять в указанной части новый судебный акт.

Отказать Федеральному государственному унитарному предприятию «Бийское производственное объединение «Сибприбормаш», г. Бийск в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

В остальной части решение Арбитражного суда Алтайского края от 19.04.2010г. по делу №А03-13488/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                Солодилов А. В.

Судьи                                                                                             Жданова Л. И.

Музыкантова М. Х.