Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n  07АП-5404/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. № ММ-3-06/281 Об утверждении рекомендуемых форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах утверждена рекомендуемая форма Решения о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки согласно приложению № 1 к настоящему Приказу о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки в связи с необходимостью изменения   состава лиц, проводящих выездную налоговую проверку.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО «Эльмира» проводилась на основании решения и.о. начальника ИФНС Красиловой Т.Б. от 14.03.2008        г. № РП-15-13 специалистами налогового органа Дашковским Е.В., Комаровой Л.И., Корешковой И.А. и оперуполномоченным ОРЧ по НП при ГУВД Алтайского края Илюхиным О.А. Однако, акт выездной налоговой проверки № АП-15-13 от 18.02.2009 г. подписан только Дашковским Е.В. и Корешковой И.А. Подпись проверяющей Комаровой Л.И. отсутствует с указанием на то, что она уволена. Вместо подписи Илюхина О.А. стоит подпись неустановленного лица, так как допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Илюхин О.А. показал, что подпись на акте не его.

Из заключения почерковедческой экспертизы, проведенной по определению Арбитражного суда Алтайского края ГУ МЮ РФ Алтайская лабораторией судебной экспертизы, следует, что выполненную от имени Илюхина О.А. подпись на 14-ом листе актов налоговой проверки №АП-15-13 невозможно идентифицировать.

В соответствии с ч.1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также письменные возражения проверяемого по указанному акту должна быть рассмотрены руководителем налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ.

Согласно п. 4, п.7, п.8 ст. 101 НК РФ при вынесении решения по результатам налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции являются обоснованными о том, что акт выездной налоговой проверки № АП-15-13  от 18.02.2009 г. составлен с нарушением положений НК РФ и не мог быть положен в основу обжалуемого решения налогового органа.

Также апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции, что ИФНС не обеспечена возможность налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась проверка; лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя; неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что материалы налоговой проверки рассмотрены и решение принято в отсутствие представителя ООО «Эльмира».

Налоговый орган, в подтверждение довода о надлежащем уведомлении Общества о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки представил: копию уведомления №11-22/10115 от 20.04.09 г., подписанного проверяющим Дашковским и понятыми.

В соответствии со статьей 200 АПК РФ бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого ненормативного акта, решения, возлагается на орган, который принял соответствующий акт или решение, в связи с чем именно ответчик должен доказать факт надлежащего извещения заявителя.

Согласно абзацу 2 пункта 6 статьи 69, пункту 5 статьи 100 и пункту 13 статьи 101 НК РФ требования об уплате налога, акты налоговой проверки и решения налоговых органов могут быть переданы руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения указанных документов. В случае уклонения от получения акта проверки или невозможности вручения требования лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования, документы могут быть направлены по почте заказным письмом и считаются полученными по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Учитывая, что НК РФ не предусмотрено иного, арбитражный суд пришел к правильному выводу, что уведомление о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки должно осуществляться налоговым органом в таком же порядке, то есть, как правило, лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения уведомления, а в случае уклонения от получения уведомления или невозможности его вручения лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения, - по почте заказным письмом.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что директор ООО «Эльмира» с 13.04.2009г. по 23.04.2009г. находился в командировке в Кемеровской области, причем до этого именно директор Общества в ходе проверки лично являлся в налоговый орган для подписания и получения тех или иных документов. Доказательств с достоверностью свидетельствующих о дате вручения спорного уведомления налоговый орган не представил в материалы дела.

Ссылку Инспекции на то, что датой вручения следует считать имеющуюся в документе дату - 20.04.2009г. суд первой инстанции обоснованно признал не состоятельной, поскольку   эта дата   соответствует дате составления документа.  Подпись понятых, засвидетельствовавших факт отказа главного бухгалтера от получения Уведомления и   оставлении   его в бухгалтерии   Общества, не содержит даты вручения уведомления. Свидетель Гиенко Д.Н., привлеченный в качестве понятого, связывает дату вручения Уведомления с днем постановки кассового аппарата на учет и, согласно Книге учета контрольно-кассовой техники, эта дата - 20.04.2009г. Однако, указанные показания находятся в противоречии с показаниями свидетелей Гречко В.А. и Хаустова А.А. - охранников ЧОП «Ястреб», осуществляющих, согласно табелю рабочего времени, охрану ООО «Эльмира» 20.04.2009г. и 22.04.2009г., соответственно. Хаустов А.А. подтвердил, что вручение Уведомления происходило в день его дежурства (22.04.2009г.).

Учитывая, что именно налоговый орган должен был обеспечить вручение уведомления способом, подтверждающим факт и дату получения и осознавать последствия не обеспечения такого вручения, а также, принимая во внимание положения п.6 ст. 108 НК РФ, суд первой инстанции правомерно указал, что налоговым органом не доказан факт надлежащего вручения  уведомления 20.04.2009г.

Инспекцией не опровергнут надлежащими доказательствами факт получения обществом Уведомления о рассмотрении материалов проверки уже в день их фактического рассмотрения - 22.04.2009г.

Таким образом, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что вышеуказанные документы были фактически направлены почтой по месту жительства руководителя ООО «Эльмира» и по месту нахождения Общества считаем не доказанным факт отправки в адрес Общества уведомления о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в установленном законом порядке.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.   

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

 Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного  процессуального кодекса  Российской Федерации, апелляционный  суд,    

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 27.04.2010г. по делу                      № А03-8917/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:                                                                М.Х. Музыкантова

Судьи:                                                                                                          Л.И. Жданова

А.В. Солодилов