Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2010 по делу n А45-15541/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                    Дело № 07АП-5616/10 (А45-15541/2009)

28.07.2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2010 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего:                                        О.Б. Нагишевой

судей:                                                                        Л.А. Гойник

М.Ю. Кайгородовой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца: Бронникова Е.В. по доверенности №53 от 31.12.2009г.

от ответчика: не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30.04.2010г.

по делу № А45-15541/2009 (судья Морковская Л.М.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ»

к обществу с ограниченной ответственностью «Евросити»

о взыскании 6 450 755,79 руб. убытков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ» (далее – ООО «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Евросити» (далее – ООО «Евросити», ответчик) о взыскании 6 450 755,79 руб. убытков, а именно:

- 2 962 254,41 руб. - сумма реального ущерба, оплаченная по договору №РЭП/07 от 29.08.2008г.;

- 911 968,52 руб. - сумма реального ущерба, подлежащая оплате по договору №РЭП/07 от 29.08.2008г.;

- 2 028 025,88 руб. - сумма реального ущерба, необходимая для устранения недостатков по стяжке пола, подтвержденная заключением экспертизы №661 от 12.08.2008г. и №751 от 10.09.2008г.;

- 427 656,98 руб. - сумма реального ущерба, необходимая для устранения недостатков по стяжке пола, подтвержденная дефектной ведомостью.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.04.2010г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению истца, суд первой инстанции не дал оценку письменным доказательствам, подтверждающим обращения истца к ответчику по недостаткам, выявленным в период гарантийного срока и именно по тем видам работ, которые ответчик выполнял в рамках договора генподряда (письма № 131 от 22.03.2007 года; № 292 от 20 июня 2007 года, № 168 от 15 апреля 2008 года; № 221 от 13 мая 2008 года; № 442 от 03 октября 2008 года; № 471/1 от 05 ноября 2008 года).

Также, суд необоснованно и не мотивируя, сделал вывод, что основанием обращения истца в суд послужило выполнение каких-то дальнейших работ и каких-то иных организаций на этом же участке. Данные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Так, работы по устройству стяжек пола выполнялись именно ответчиком согласно выданному истцом Заданию на 18 этап работ (Приложение № 3 к Договору генподряда).

Также не соответствуют выводы суда, изложенные в решении, выводам эксперта.

Суд ошибочно посчитал установленным факт неуплаты за работы по 18 этапу, ссылаясь на судебные акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по делу № А45-17289/2008, поскольку предметом рассмотрения являлись требования ответчика к истцу об исполнении условий соглашения от 12.05.2008г., и на дату обращения с иском к ответчику о взыскании ущерба, работы по 18 этапу договора генподряда были оплачены ответчику в полном объеме, что не оспаривалось ответчиком в судебном заседании и подтверждено приложенными к материалам дела документами (акты о приемке выполненных работ).

ООО «Евросити» в отзыве указывает, что судом были рассмотрены и правомерно отклонены обращения истца к ответчику по недостаткам, поскольку содержащиеся в них заключения делались на основании экспертиз, заказанных истцом, которые в последующем были отклонены судом и опровергнуты результатами экспертизы, назначенной судом.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителя истца, поддержавшую апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что между ООО «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ» (заказчиком) и ООО «Евросити» (генподрядчиком) заключен договор № 4/ГП-РЕП генерального подряда на строительство Бизнес-центра «РосЕвроПлаза» в г. Новосибирске от 08.06.2005г. (далее - договор генподряда), по условиям которого генподрядчик (ответчик) обязался по заданию заказчика (истца) выполнить за свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами из своих материалов или материалов заказчика все работы по строительству объекта - Бизнес-центра «РосЕвроПлаза», а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять и оплатить работы.

Одним из этапов работ по строительству объекта являлось выполнение работ по устройству стяжек пола, предусмотренных Заданием на 18 этап работ (Приложение № 3 к договору генподряда). В соответствии с указанным Заданием ООО «Евросити» обязано было выполнить данные работы на объекте, общей площадью 24 400 кв.м в соответствии с разработанной ОАО «Новосибирский ПРОМСТРОЙПРОЕКТ» проектной документацией «стадии РП».

ООО «Евросити» выполнило указанные работы, а ООО «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ» их приняло и оплатило, что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 2.1.18.1 от 25.06.2007г., от 25.04.2007г., от 27.03.2007г., от 26.02.2007г., 25.10.2006г., справками о стоимости выполненных работ и затрат № 24 от 25.06.2007г., № 22 от 25.04.2007г., № 21 от 27.03.2007г., № 20 от 26.02.2007г., № 16 от 25.10.2006г., платежными поручениями № 357 от 12.09.2006г., № 358 от 13.09.2006г. № 461 от 10.11.2006г., № 80 от 21.03.2007г., № 171 от 28.04.2007г., 206 от 14.05.2007г., № 416 от 24.07.2007г. и № 165 от 31.05.2006г.

01.11.2006г. стороны подписали акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания для ввода его в эксплуатацию.

С 01.11.2006г. начал исчисляться гарантийный срок.

Согласно пункту 14.3 договора генподряда срок гарантийной эксплуатации объекта (гарантийный период) заканчивается через 24 месяца с даты подписания акта приемки объекта.

В соответствии с пунктом 14.5 договора генподряда, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, возникшие вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения генподрядчиком обязательств, то генподрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

В период гарантийного срока ООО «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ» обнаружило, что полы в офисных помещениях Бизнес-центра при визуальном осмотре имеют локальные места вспучивания и многочисленные трещины.

Ответчик неоднократно был уведомлен об обнаруженных недостатках (дефектах) (письма № 131 от 22.03.2007г., № 292 от 20.06.2007г., № 168 от 15.04.2008г., № 221 от 13.05.2008г., № 442 от 03.10.2008г., № 471/1 от 05.11.2008г.), и ему предлагалось устранить данные недостатки за свой счет и в определенные сроки. Однако, ответчик не признал недостатки и уклонился от их устранения.

Заключениями экспертных организаций: АНО «Новосибирскспецификация», ОАО «ОРГТЕХСТРОЙ», ООО ИЦ «ОРГТЕХСТРОЙ-Новосибирск» установлено, что марка раствора, используемая при производстве работ для стяжки полов, не соответствует предусмотренной проектной марки раствора – M l50. О выводах экспертиз ответчик был также уведомлен.

В связи с тем, что ООО «Евросити» не устранило и не предложило устранить недостатки за свой счет, ООО «ТАНДЕМ-ИНВЕСТ» заключило договор подряда № РЭП/07 от 29.08.2008г. с ООО «МСУ -101» на общую сумму 4 651 612,17 руб.

Часть работ по указанному договору подряда была принята истцом и оплачена на сумму - 3 739 643,65 руб. что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 31.08.2008г., от 14.10.2008г., от 29.10.2008г., справками о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.08.2008г., № 2 от 14.10.2008г., № 3 от 29.10.2008г. и платежными поручениями № 445 от 22.09.2008г., № 135 от 10.12.2008г., № 168 от 24.12.2008г. Из них, в трех офисных помещениях: № 307; № 407, № 1407 работы выполнялись по требованию истца, несмотря на соответствие стяжки раствора проектной марки М 150, на общую сумму - 777 389,24 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о том, что выполненные ответчиком подрядные работы проведены с нарушениями требований к качеству. В материалах дела отсутствуют доказательства, бесспорно свидетельствующие о некачественном выполнении подрядных работ ответчиком, что привело к убыткам истца.

Выводы суда первой инстанции следует признать не соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений пункта 1 статьи 754, пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как следует из материалов дела, проектом строительства спорного объекта, выполненного ОАО «Новосибирский ПРОМСТРОЙПРОЕКТ», предусмотрена следующая конструкция полов (снизу вверх): плита перекрытия, легкий бетон, цементно-песчаная стяжка М 150, наливной пол под ковролин.

Согласно заключению судебной экспертизы от 26.10.2009г., проведенной ГУ Кемеровской лабораторией судебной экспертизы при Минюсте РФ, экспертом сделаны выводы о том, что:

- стяжка в помещениях №№ 305, 306, 401, 402, 508, 805, 806, 808, 904, 907, 908, 1004, 1005, 1006, 1402, 1406, расположенных в здании по адресу: г. Новосибирск, пр. Димитрова, 2, не соответствует нормативным требованиям и проекту;

- стяжка в помещениях №№ 1007, 1008, 1205, 1206, 1207, 1208, 1306, 1307, 1401, расположенных в здании по адресу: г. Новосибирск, пр. Димитрова, 2, соответствует нормативным требованиям и проекту;

- помещения №№ 1105, 1108, 1201, 1204, расположенные в здании по адресу: г. Новосибирск, пр. Димитрова, 2, на исследование предоставлены не были.

Кроме того, из заключения следует, что трещины образовались в результате несоблюдения норм и технологии строительного производства в момент изготовления песчано-цементной стяжки и последующем наборе ее прочности.

Каких-либо доказательств, опровергающих вышеуказанные выводы эксперта, ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив экспертное заключение и иные доказательства, приходит к выводу о том, что работы выполнены некачественно.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных