Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу n 07АП-6780/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

  СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                               Дело № 07АП-6780/10

08 сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2010г.   

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Эвалар»    

на решение Арбитражного суда Новосибирской области   

от 04 июня 2010 года по делу №А45-5652/2010 (судья Куст  Л.П.)       

по заявлению закрытого акционерного общества «Эвалар»    

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области  

третье лицо:  общество с ограниченной ответственностью «Фарм-Про»

о признании недействительными решения от 25.01.2010г. №06-273     

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Эвалар» (далее - ЗАО «Эвалар», заявитель)    обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с  заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее Новосибирское УФАС,  Управление), выраженное в письме №06-273 от 25.01.2010г. об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Фарм-Про» с привлечением к участию в деле в судебном заседании 03.06.2010г. третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ООО «Фарм-Про».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.06.2010г. в удовлетворении  заявленных  требований ЗАО «Эвалар» отказано. 

Не согласившись с принятым решением по делу, Общество обратилось в Седьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит оспариваемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, мотивируя тем, что направленное заинтересованным лицом письмо в адрес Общества является решением об отказе в  возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, обладает признаками ненормативного правового акта и может быть обжаловано в судебном порядке;  в нарушении норм процессуального права судом первой инстанции не дана оценка имеющимся в материалах дела документам и не установлены  фактические обстоятельства  заявленного требования.

Новосибирское УФАС в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным полагая, что решение, как ненормативный правовой акт принимается только комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, в данном случае, решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства Новосибирским УФАС не принималось, следовательно, приказ о возбуждении дела и создании комиссии не издавался; вместе  с тем, УФАС рассмотрена жалоба ЗАО «Эвалар» и не усмотрено в   действиях ООО «Фарм-Про» признаков нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что  рассматриваемые БАДы имеют  отличный друг от друга  состав, различные названия, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации и отражено на упаковках товара; доказательств производства ООО «Фарм-Про»  некачественной продукции, что может привести к возможности нанесения вреда  здоровью потребителей, ЗАО «Эвалар» не представлено.

Лица, участвующие в деле  надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили.

ЗАО «Эвалар» в представленном ходатайстве (поступившим до судебного заседания)  просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Третье лицо ООО «Фарм-Про» отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ не представило.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие по имеющимся материалам дела.

Законность решения Арбитражного суда Новосибирской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном  статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следуя материалам дела,  ЗАО «Эвалар» 08.12.2009г. обратилось в Комиссию Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства (г.Москва) с заявлением о нарушении  антимонопольного законодательства (л.д.10-14, т.1).

Письмом заместителя руководителя ФАС России от 25.12.2009г.  заявление ЗАО «Эвалар» на действия ООО «Фарм-Про» направлено  для рассмотрения по существу в Новосибирское УФАС.

Письмом от 25.01.2010г. №06-273 Новосибирское УФАС  по результатам рассмотрения жалобы ЗАО «Эвалар» на действия ООО «Фарм-Про» сообщило  об отсутствии в действиях ООО «Фарм-Про» при производстве и реализации БАД «Тройчатка премиум «Фарм-про» признаков  нарушения п.п.2, 4 ч. 1 ст. 14 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 33 ФЗ «О защите конкуренции» принято решение отказать ООО «Эвалар» в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.      

ЗАО «Эвалар» не согласилось с выводами Управления об отсутствии в действиях ООО «Фарм-Про» нарушения антимонопольного законодательства, полагая, что действия ООО «Фарм-Про» по регистрации и введению в хозяйственный оборот БАД «Тройчатка премиум «Фарм-про» является актом недобросовестной конкуренции, а непринятие Новосибирским УФАС мер государственного регулирования в связи с недобросовестными действиями, затрагивают законные интересы ЗАО «Эвалар», препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности в условиях добросовестной конкуренции, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд исходил из несоответствия оспариваемого письма требованиям ненормативного правового акта, не содержащего признаков властности и обязательности для исполнения, за неисполнение которого может последовать какая-либо санкция, носящего рекомендательный характер, и следовательно, не являющегося  ненормативным правовым актом, который может быть обжалован в порядке главы 24 АПК РФ; а равно с учетом не вынесения комиссией антимонопольного органа решения в порядке ч. 1 ст. 41, ст. 44 Закона о защите конкуренции.

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331).

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции, Закон).

Согласно пунктам 1, 5, 10 части 1 статьи 23 Закона о конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства; привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона.

В силу пункта 2 части 2 статьи  39 названного  Закона заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является лишь основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с положениями данной нормы Закона антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя (часть 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков такого нарушения.

Из анализа вышеназванных норм права, следует, что Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного (до принятия решения о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства) рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и материалов.

Целью рассмотрения поступившего в адрес УФАС заявления является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, что согласуется с частью 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении заявления антимонопольный орган, в частности, определяет, относится ли к компетенции антимонопольного органа данное дело, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, определяет достаточность материалов для возбуждения дела.

В соответствии с п. 3.27 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС Российской Федерации от 25.12.2007 года №447 (зарегистрировано в Минюсте РФ 31.01.2008г. за №11067, далее - Административный регламент) по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: - о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; - об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В случае принятия решения об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю мотивированный отказ в срок, установленный пунктами 3.20, 3.23 Регламента (пункт 3. 33 Административного регламента).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что Законом о защите конкуренции (часть 3 статьи 44) прямо установлено право антимонопольного органа по результатам рассмотрения заявления при отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства отказать в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Исходя из вышеизложенного, позиция УФАС , изложенная в отзыве на заявление (л.д.108 т.1), поддержанная судом первой инстанции о том, что решение, как ненормативный правовой акт, принимается только комиссией по результатам рассмотрения возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства,  в данном случае решение о возбуждении дела не принималось, является ошибочной.

Действительно в силу части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции комиссия создается антимонопольным органом в случае принятия решения о возбуждении дела, именно при принятии решения о возбуждении дела рассмотрение дела проводится в порядке, определенном статьями 45 - 50 Закона о защите конкуренции.

Однако, при принятии антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела по правилам части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции, данные нормы Закона не применимы.

При отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела. Обязанность антимонопольного органа возбуждать дело о нарушении антимонопольного законодательства по каждому поступившему заявлению, независимо от наличия признаков нарушения, законодательно не установлена.

Учитывая изложенное, а равно  указание самим антимонопольным органом  в письме от  25.01.2010г.  №06-273 (ответ по результатам рассмотрения жалобы, заявителем подавалось заявление) о принятии в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 44 ФЗ «О защите конкуренции» решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Фарм-Про», без предоставления такого решения, заявителем правомерно данный ответ расценен как решение об отказе, что не противоречит части  3 статьи 44 Закона о конкуренции.

Ссылка суда на те обстоятельства, что оспариваемый ответ не соответствуют признакам ненормативного правового акта несостоятельна.

В соответствии со статьей 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Статьей 4 АПК РФ право на обращение в суд и избранный способ судебной защиты предоставлены заинтересованному лицу, который считает нарушенными его права и законные интересы.

Согласно п. 2 ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской