Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2010 по делу n 07АП-7944/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № 07АП- 7944/10

23 сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2010г. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Кулеш Т. А., Павлюк Т. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Павлюк Т. В.

при участии:

от заявителя: Попова А. В. по доверенности № 54 от 23.06.2010 года (сроком до 31.12.2010 года)

от третьего лица: Чалых А. Е. по доверенности № 100 от 03.09.2010 года (сроком на 1 год), Фризен С. Н. по доверенности от 10.12.2009 года (сроком на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая компания "Энергосервис", г. Санкт-Петербург

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 09.07.2010 года по делу №А27-5320/2010 (судья Гуль Т. И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая компания "Энергосервис", г. Санкт-Петербург

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

об оспаривании приказа,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Энергосервис» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 17.12.2009 года № 276 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2010 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2010 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, так как географическая граница товарного рынка электрической энергии Общества - энергосбытовой организации, являющейся участником оптового рынка электрической энергии, должна определяться по точкам поставки электрической энергии, и данная величина была определена антимонопольным органом в аналитическом отчете. Именно по данным цифрам в аналитическом отчете была определена доля заявителя на рынке электрической энергии в Кемеровской области в размере 3,6 %. Соответственно, применение судом первой инстанции ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» является неправомерным, так как на рынке электрической энергии в Кемеровской области действуют 10 энергосбытовых организаций. Таким образом, оспариваемый приказ является незаконным, поскольку ошибочное определение антимонопольным органом географических границ привело к неправильным выводам.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества - не подлежащей удовлетворению, поскольку Общество и АОА «Кузбассэнергосбыт» занимают доминирующее положение на локальном розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии в географических границах г. Белово и Беловского района по границам балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Беловское Энергоуправление» с долей 100%, оспариваемый приказ заинтересованного лица является законным и обоснованным.

Письменный отзыв Управления приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по поручения Федеральной антимонопольной службы России в соответствии с предложенными Методическими рекомендациями Управлением проведен анализ функционирования рынка электрической энергии (мощности)

Целью проведения анализа розничного рынка электрической энергии явилось установление доминирующего положения энергосбытовых компаний (в том числе, гарантирующих поставщиков), осуществляющих деятельность на территории соответствующих субъектов Российской Федерации, с последующим их включением в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

По результатам проведенного анализа 17.12.2009 года Управление приказом № 276 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» включило Общество в Реестр по товарной группе «купля-продажа (поставка) электрической энергии» с долее более 50% в географических границах г. Киселевска, г. Прокопьевска, г. Белово и Беловского района по границам балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «Беловское Энергоуправление».

Полагая указанный приказ незаконным, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Кемеровской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

В соответствии с п. 4 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 года № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее по тексту Правила).

Согласно п. 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В п. 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 13 Правил).

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 года № 108 (далее по тексту Порядок).

Согласно п. 1 и 3 Порядка, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Географические границы товарного рынка определяются в зависимости от возможности потребителя приобрести товар или услугу на данной территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок) (пункт 25 Порядка).

Согласно Методическим рекомендациям по проведению анализа розничного рынка электрической энергии (мощности) географическими границами рынка купли-продажи (поставки) электрической энергии для энергосбытовых организаций являются границы города (муниципального образования, поселка иди др.) по границам балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации или по точкам поставки, зарегистрированным на оптовом рынке электрической энергии.

Из материалов дела видно, что Управление определило товарный рынок как розничная реализация (поставка) электрической энергии (мощности).

Географические границы определены территорией г. Белово и Беловского района с учетом экономической возможности приобретения товара потребителями (судом первой инстанции установлено ошибочность включения в географические границы исследуемого товарного рынка территории г. Прокопьевска и г. Киселевска).

В соответствии с п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом, доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим (часть 4 указанной статьи).

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено материалами дела, ОАО «Беловское Энергоуправление»  представило в антимонопольный орган сведения, согласно которым по его сетям в географических границах г. Белово и Беловского района в 2007-2009 годах осуществляли поставку электрической энергии только два хозяйствующих субъекта – ООО «Энергосбытовая компания «Энергосервис» в объеме соответственно 67271, 3 тыс. кВтч; 68173, 3 тыс. кВтч; 72273, 1 тыс. кВтч и ОАО «Кузбассэнергосбыт» в объеме соответственно 127894, 6 тыс. кВтч; 129487,3 тыс. кВтч; 133412,0 тыс. кВтч.

Те же данные за 2008 год были предоставлены