Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2010 по делу n 07АП-7394/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                        Дело № 07АП-7394/10

11 октября 2010 года

Резолютивная часть объявлена 07 октября  2010 года

Полный текст постановления изготовлен 11 октября  2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И.,  Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от истца:  Зуева А.С. по доверенности от 19.11.2009г., Рудяков А.В. по доверенности от 18.12.2009г. , Чунихина Е.А. по доверенности от 13.01.2010г. 

от ответчика:  Шибанов  В.В. по доверенности от 24.02.2010г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение» 

на решение Арбитражного суда   Томской области 

от 28 июня 2010 года по делу №А67-10002/2010 (судья Панкратова Н.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа»

к обществу  с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение»

о взыскании 416 499, 47 руб.  

У С Т А Н О В И Л:

            Общество с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания» (далее ООО «Новосибирскрегионгаз», истец) обратилось в арбитражный суд Томской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение» (далее «РКО», ответчик) о взыскании, с учетом увеличенных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, 416 499, 47 руб. задолженности  по договору поставки №35т-0526/09 от 01.12.2008г.

            Решением Арбитражного суда Томской области от 28.06.2010г. заявленные требования истца удовлетворены с общества с ограниченной ответственностью «Региональное коммунальное объединение» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» взысканы задолженность в размере 416 499, 47 руб., 9 717, 19 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

            Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «РКО» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить по основаниям того, что объем газа, поданного потребителям ООО  «Новосибирскрегионгаз» в феврале, марте 2009г. можно определить только по показаниям КИП ГРС с.Кривошеино, и именно такой метод определения количества поставленного газа указан сторонами в договоре поставки от 01.12.2008г. №35т-0526/09; выводы суда в части правомерности и обоснованности начисления по методике по приборам учета газа, установленных на ГРС с. Кривошеино с учетом  мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования установленного в котельной  не основан на нормах права, в соответствии с решением  УФАС по Томской области  от 26.08.2009г., предусмотренный в договоре №35т-0526/09  порядок учета количества газа, используя который ООО «Новосибирскрегионгаз» при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО «РКО» произвел начисление сумм за потребление газа не  по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО» не соответствует Правилам поставки газа; решение УФАС вступило в законную силу и не оспорено истцом; таким образом, производя при неисправности  или отсутствии КИП у ООО «РКО» начисление сумм за потребление газа по проектной мощности неопломбированных  газопотребляющих устройств ООО «РКО» , требуя от ООО «РКО» оплаты этих сумм, ООО «Новосибирскрегионгаз», совершает действия противоречащие Правилам, чему судом первой инстанции оценка не дана; объем газа, потребленного в котельной №2 в феврале 2009г., а также расчет потребленного газа в марте 2009г.  рассчитан истцом неверно по остаточному принципу путем вычитания ничем не подтвержденного общего объема отпущенного газа суммарного объема потребления отдельных потребителей.

           ООО «Новосибирскрегионгаз» доводы апелляционной жалобы не признало по основаниям, изложенным в отзыве, указав на произведение расчета потребления газа в разрезе котельных, исходя из которого сумма задолженности,  с учетом произведенной ответчиком частичной оплаты за февраль 2009г. составила 220 280, 04 руб., за март 2009- 196 219, 43 руб. у покупателя газа  на котельной №2 до сентября 2009г. отсутствовал узел учета газа, в соответствии с п. 2.5 Правил учета газа измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке; определение количества газа должно производиться для нормальный условий; в связи с чем , объем потребленного газа котельной №2 составит 164, 000 тыс. куб. м., а не 125, 750 как считает ответчик.

            Учитывая, что между сторонами возник спор по методике  начисления сумм за  потребление газа, в том числе и при неисправности контрольно-измерительных приборов; письменных пояснений представителя истца  данных в судебном заседании 01.10.2010г. о том, что  использованные в расчете истца  величины температуры и давления газа не подтверждены материалами дела, а взяты из опыта контроля за узлами учета газа без нормативно-правового обоснования;  в порядке ст.163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 07.10.2010г.  с предложением сторонам представить расчет поданного и принятого газа в спорные периоды в соответствии с условиями договора и действующими нормативно-правовыми актами; а равно для сверки  расчетов и суммы задолженности.

            После перерыва в судебное заседание 07.10.2010г. истцом  представлены письменные пояснения по расчету, в соответствии с которыми  сумма задолженности за газ, поставленный в феврале 2009г. составила 220 119, 02 руб.; в марте 2009г. 196 11, 48 руб., всего 416 230, 50 руб., в связи с чем , истец отказал от части исковых требований в размере 268 , 97 руб. (416 499, 47 руб. - 416 230, 50 руб.).

            Ответчик в представленных возражениях, признал  задолженность за газ, поставленный в феврале 2009г. в размере 20 646, 79 руб., в марте 2009г. в размере 55 275, 98 руб., всего 75 922, 77 руб.

            Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Томской области подлежит изменению исходя  из следующего.

Следуя материалам  дела, 01.12.2008г. между ООО «Новосибирскрегионгаз» (поставщик) и ООО «РКО» (покупатель) заключен договор поставки газа, с дополнительными соглашениями к нему (л.д.15-25 т.1.  л.д. 75, т. 2), в соответствии с условиями которого,  поставщик обязуется поставлять, а покупатель получать (отбирать) и оплачивать газ (в том числе природный, сухой и сухой отбензиненный) и снабженческо-сбытовые услуги на расчетный счет поставщика в согласованных объемах (пункт 2.1.). Местом приема-передачи газа и перехода права собственности на газ от поставщика к покупателю является выход ГРС с.Кривошеино, находящейся на правах аренды  ООО «Газпром Трансгаз Томск» (п.2.2. договора).

В силу п.2.3. договора, от места приема-передачи газа, указанного в п.2.2. договора,  до своих сетей, покупатель заключает договор транспортировки газа с газораспределительной организацией.

Поставка газа, в соответствии с п.2.1. договора, осуществляется для 3-х объектов потребителя: котельной № 1, расположенной в с.Кривошеино, ул. Зеленая,42, котельной № 2, расположенной в с.Кривошеино, по ул. Коммунистическая, 64а, котельной №3, расположенной в с.Кривошеино, по ул.Ленина, 31б.

Порядок учета количества поставляемого газа, в силу п.4.1. договора, определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с.Кривошеино.

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

Истцом произведен расчет объема переданного и принятого газа в феврале, марте 2009г., исходя из данных ГРС с.Кривошеино общий объем поставленного газа в феврале 2009г. составил 853,401 тыс.куб.м., в марте 2009г.-672,000 тыс.куб.м., что подтверждается актом сдачи-приемки газа на границе газотранспортной системы ООО «Газпромтрансгаз Томск» в Новосибирской, Томской областях, Алтайском крае и республике Алтай с газопроводами ГРО и потребителей за февраль 2009 от 28.02.2009, актом сдачи-приемки газа по договору № 15НПтр/с-2008/ТВХ-1231 от 20.12.2007 между ОАО «Газпром» и ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на оказание услуг по организации транспортировки газа за февраль 2009 г от 28.02.2009, за март 2009 г от 31.03.2009г., актом № 1 сдачи-приемки газа по договору № 12 НПтр/к-2009 от 31.12.2008 г. между ОАО «Газпром» и ОАО «Газпром Нефть» на оказание услуг по организации транспортировки газа за март 2009 г. от 31.03.2009 г., в соответствии с которым объем газа, потребленного в феврале 2009 г. ООО «РКО» составил 586,411 тыс.куб.м., в марте 2009 г. 465,04 тыс.куб.м. (л.д.57-62 том 2).

На основании п. 4.7. договора в адрес покупателя поставщиком выставлены акты поданного - принятого газа, к которым ООО «РКО» были составлены протоколы разногласий, с возражениями по объему поставленного газа.

Выставленные ответчику для оплаты счета-фактуры №Г2341 от 28.02.2009 на сумму 1 247 164,95 руб., №Г4355 от 31.03.2009 на сумму 987 863,88 руб. с товарными накладными на отпуск газа (л.д. 47-50 т.1),  оплачены ООО «РКО» частично, лишь тот объем газа, который покупатель отразил в протоколах разногласий (л.д.8-18, т.2).

Неисполнение покупателем обязанности по оплате оставшейся суммы за поставленный газ, ООО «Новоибирскрегионгаз» обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым требованиям.

Удовлетворяя заявленные требования,  суд первой инстанции, исходя из статей  301, 543  Гражданского Кодекса  Российской Федерации, предусматривающих исполнение  обязательств надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; обязанности абонента обеспечивать надлежащее техническое состояние  и безопасность эксплуатируемых  энергетических сетей, приборов и оборудования; положений пункта 25 Правил учета газа, утверждены Минтопэнерго РФ от 14.10.1996г. (далее Правила), Правил  пользования газом и предоставлении услуг по газоснабжению в Российской  Федерации, утверждены  Постановлением Правительства Российской Федерации  от 17.05.2010г. №317,  с учетом  мощности неопломбированного  газоиспользующегося оборудования, установленного в котельной, расположенной в с. Кривошеино, ул. Ленина, 31б, пришел к выводу о правильности  расчета поставленного газа  по договору №35т-0526/09, представленного истцом.

При этом, решение суда не мотивировано в части того, соответствует ли представленный истцом расчет условиям договора, исходя из какой величины  произведено начисление  сумм за потребление  газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов  стороны, передающей газ, а по проектной  мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», что не оспорено представителем истца, который в судебном заседании  01.10.2010г. в письменных пояснениях пояснил, что документального подтверждения данных температуры, давления в принятых при расчете истцом значений в материалах дела не имеется, данные взяты из опыта  контроля за узлами учета газа; нормативного обоснования опыта контроля и средних величин температуры и давления истцом не представлено и после перерыва.

Вместе с тем, производя расчет поставленного газа, стороны (что следует из дополнительных пояснений истца и возражений ответчика)  исходили из применения  одной и той же формулы расчета (п. 5.1 договора №35т-4/0526/09 от 01.12.2008г., по которому  Цфакт (цена фактическая), февраль 2009г., Цфакт, март 2009г. идентичен 1802, 12 руб. (без учета НДС); 1800, 02 руб. (без учета НДС) соответственно; расхождения в объеме поставленного газа по данным истца за февраль 2009г. - 586, 411 тыс. куб.м.; по данным ответчика 492, 608 тыс.куб. м.; за март 2009г. по данным  истца - 465 040 тыс. куб.м.;   по данным ответчика -398, 734 тыс. куб.м.

Проверяя представленные сторонами расчеты, суд апелляционной инстанции исходит из обоснованности и подтвержденности расчета ответчика, произведенного на основании  п.5.1 договора, а равно установленного тарифа  за тепловую энергию за 1 Гкал без учета НДС, установленного Приказом РЭК Томской области №58/270 от 09.10.2008г.; потери в тепловых сетях в соответствии с Протоколом заседания Правления РЭК Томской области от 07.10.2008г.; отпуска тепловой энергии  котельной Гкал,  расхода условного топлива на производство 1 Гкал , кг.у.т./Гкал,  расход условного топлива  на все отпущенное тепло, кг.у.т. (приказ Минэнерго России от 18.09.2008г. №79) с применением коэффициента  перевода газа сухого отбензиненного калорийностью 8320 кал/кубм в условное топливо (ГОСТ Р 51749-2001. Энергоснабжение. Энергопотребляющее оборудование общепромышленного применения. Виды. Типы. Группы. Показатели энергетической эффективности. Идентификация (пункт 7.7.): полученного газа для производства тепла котельной за месяц, тыс. куб.м. (ГОСТ Р 51749-2001), методика не оспоренная истцом.

В соответствии с п. 42 Правил пользования газом  для осуществления финансовых расчетов  при газоснабжении, контроля за режимами поставки газа и контроля за потреблением газа в целом, отдельным газоиспользующим оборудованием или в технологическом процессе, а также контроля за эффективным использованием  газа производится  учет газа. Эксплуатация  газоиспользующего оборудования без прибора учета расхода газа не допускается.

Согласно п. 2.2 Правил учета газа (утверждены Приказом  Минтопэнерго 14.10.1996г.)  учет количества, отпускаемого поставщиком газа потребителю газа должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил.

В соответствии с п. 2.3, п. 2.4 Правил учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета. На каждом узле учета с помощью средств измерения должны определяться: время работы узла учета, расход  и количество газа в рабочих и нормальных