Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2010 по делу n 07АП-7394/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

условиях; среднечасовая и среднесуточная температура газа, среднечасовое  и среднесуточное давление газа.

Истец в судебном заседании настаивал на том, что у покупателя (ответчика) на котельной №2 узел учета газа до сентября 2009г. отсутствовал со ссылкой на письмо ООО «Региональное коммунальное объединение»  с описанием средств измерений, осуществляющих учет газа в котельной №2 (л.д.28, т.1).

Вместе с тем, в указанном письме содержатся данные по состоянию на 2008г., в то время как заявлена задолженность к взысканию по объему потребленного газа за февраль, март 2009г.

Доводы ответчика о том, что учет в котельной №2 в спорный период осуществлялся ООО «РКО» по исправному узлу, находившемуся в надлежащем состоянии и своевременно поверенному в органе  стандартизации Кемеровским ЦСМ) истцом не  оспорены; кроме того данный факт подтвержден самим истцом по учету количества поданного-принятого газа за декабрь 2008г., январь 2009г.,  март 2009г., апрель-май 2009г. согласно показаниям учета, переданным ООО «РКО» в ООО «Новосибирскрегионгаз», подписанных без  разногласий и какого-либо перерасчета, исходя из актов поданного-принятого газа от 31.03.2009г., от 30.04.2009г., от 31.05.2009г., так и транспортировщиком газа - ООО «Восточная межрегиональная газовая компания»  в акте о количестве транспортированного-принятого газа от 31.03.2009г. с указанием, что ГРО транспортировано, а заказчиком принято согласно приборам учета 100537 тыс.куб.м. газа по объекту котельная №2.

Кроме того, совместных проверок технического состояния узлов учета потребителей, сторонами не производилось; каких либо актов, составленных сторонами, а также в одностороннем порядке истцом о неисправности узла учета газа ответчика в указанный период, истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с актом поданного-принятого газа за март 2009г.  с учетом протокола разногласий ООО «РКО» оплатило 196, 728 тыс. куб.м. газа за март 2009г., однако ответчиком не оспаривается, что объем неоплаченного газа за март 2009г. составил 26, 075 тыс.куб. м.  (общий объем поставленного газа 398, 734 тыс. куб.м.).    

Исходя из доводов истца потребление газа  в феврале 2009г.  в разрезе котельных , в частности котельной №2  определен  из объема газа  к нормальным  условиям , и объем поданного-принятого газа по объекту №2 после перерасчета составил 164, 000 тыс. куб.м., одновременно в пояснениях  от 27.05.2010г. (л.д.59, т.2) истцом  указано на  объем поданного-принятого газа по акту  за февраль 2009г.  в объеме 98,411 куб.м., со ссылкой на отсутствие между сторонами  разногласий; при этом документального и правового обоснования  приведения данного объема газа к нормальным условиям , и объем газа поданного-переданного по объекту №2 после перерасчета в объеме 164, 000 тыс. куб. м. истцом не приведено, в пояснениях указано лишь на закон и ГОСТ (без их наименования и соответствующих статей), а равно методике пересчета, которая не приведена также и в апелляционной инстанции, в связи с чем, как сторона по делу (ответчик), так и суд лишены возможности проверки такого перерасчета.      

Потребление газа в марте 2009г., согласно письменным пояснениям истца от 27.05.2010г. (л.д.61, 62 т.2)  между сторонами разногласий по объему газа поданного-принятого по объекту №1 - 100 537, куб.м., по объекту №2 - 75, 394  куб.м. не возникло; объем потребленного газа за март объект №3 (котельная №1) составил 196, 728 кум.м., что следует из искового заявления (л.д.10, т.1) , акта  с учетом протокола разногласий ООО «РКО», которое и оплатило данный объем 196, 728 куб.м.         

При этом, примененный истцом  расчет  газа по остаточному принципу путем вычитания  из общего объема отпущенного газа суммарного объема потребления отдельными потребителями, без учета погрешности измерений, истцом не обоснован.      

С учетом изложенного, исходя из не подтверждения истцом, примененных при расчете задолженности по объему потребленного газа  значений температуры  и величины атмосферного газа в котельной, принятых истцом произвольно из неподтвержденного опыта контроля за узлами учета газа; а равно не подтверждения фактического объема газа,  потребленного котельной №2 в феврале 2009г. по неисправным или отсутствующим контрольно-измерительным  приборам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у суда первой инстанции оснований для принятия расчета истца из объеме потребленного газа в феврале  2009г. 164, 000 тыс. куб.м., а не газа  в количестве 125, 570 тыс.куб.м. по данным учета газа ответчика; а равно всей методики  расчета газа в целом за февраль и март 2009г.

Приведенным доводам ответчика, судом первой инстанции оценка не дана, в решении не мотивированы основания по которым, приводимые  ответчиком возражения  по объему поставленного газа, расчету поставленного газа отклонены, судебный акт содержит лишь ссылку на их необоснованность  Правилам поставки газа.

Кроме того, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26.08.2009г.  признан не соответствующим  Правилам поставки газа ,  предусмотренный в договоре №35т-4-0526/09 от 01.12.2008г. порядок учета количества газа, используя который ООО «Новосибирскрегионгаз» при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ , а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», в связи с чем, Комиссия УФАС признала ООО «Новосибирскрегионгаз» нарушившим пункт 1 статьи 10 Федерального Закона «О защите конкуренции»  требования от ООО «РКО» оплаты сумм за поставленный в период с 20.02.2009г. по 28.02.2009г. по договору №35т-4-0526/09 от 01.12.2008г. газ, начисленный исходя из мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования; которое обжаловано в судебном порядке и признано по делу законным.

Определением арбитражного суда по настоящему делу производство приостанавливалось до рассмотрения  дела  №А67-10001/09 по заявлению истца о  признании частично недействительным решения  антимонопольного органа от 26.08.2009г., на основании которого истцу предписано внести изменения в текст договора поставки газа №35-т-4/0526/09  от 01.12.2008г., исключить из абз.1 пункта 4.1  слова «с учетом приборов учета покупателя»; однако выводы  суда по делу №А67-10001/09 исходя из  признания неправомерным исчисление ООО «Новосибирскрегионгаз» сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов  стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО «РКО», в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не учтено судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта.         

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства на которые  оно ссылается как на основание своих требований  и возражений.

В соответствии с ч.2 ст. 9 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не воспользовавшееся  своими процессуальными правами, в том числе и по представлению относимых и допустимых доказательств,  несет риск  наступления  последствий совершения или несовершения  им процессуальных действий.   

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ подлежит изменению, а заявленные ООО «Новосибирскрегионгаз» требования удовлетворению  в части  о взыскании с ответчика задолженности в сумме 75 922, 77 руб., в том числе, за  февраль 2009г. -20 646,79 руб., за март 2009г. - 55 275, 98 руб.

Расходы по государственной пошлине, в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК Российской Федерации, относятся на ответчика в размере 3 036, 91 рублей.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 28 июня 2010 года по делу №А67-10002/09 изменить , изложив в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Региональное  коммунальное объединение» (ОГРН 1077027000192) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» 75 922, 77 руб. задолженности,   3 036, 91 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскать 78 959, 68 руб.

В остальной части в удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью «Новосибирская региональная компания по реализации газа» отказать.            

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.        

Постановление может быть обжаловано  в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                  Н.А.Усанина

Судьи                                                                                                И.И.Бородулина 

                                                                                                           Л.А.Колупаева