Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2010 по делу n А07АП-8764/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

подлежит доказыванию факт того, что  угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

Исходя из имеющегося в материалах дела  заключения эксперта ЗАО «Агентство защиты интеллектуальных прав «ИНКО» №0204/10 от 02.04.2010г. (л.д.105-122, т.1), выводы эксперта безусловно не подтверждают вывод о контрафактности товара, так экспертом выявлен один признак контрафактности - сходство до степени смешения обозначения, используемого на упаковке товаров, образцы которого представлены на экспертизу с обозначением, охраняемым свидетельство №308911.

При этом, указанный признак контрафактности сходство до степени смешения  обозначения выявлен экспертом на упаковке товаров, которые не передавались эксперту с перечнем материалов, согласно вводной части заключения  представленный материал содержит  постановление о назначении экспертизы, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности от 02.04.2010г., копию акта взятия проб и образцов от 02.04.2010г., образцы товара «Игрушка транспортная» арт. 6204, образцы товара «Конструктор» - арт. 1207, образцы товара «Игра в наборах, настольные» , арт. 0634 (п. 1); среди поставленных вопросов (п.2) отсутствовал вопрос о соответствии товарного знака , маркированного как на самих игрушках, так и  на упаковке, т.е. введены в число исследуемых объектов экспертом самостоятельно.

Кроме того, заключение эксперта Агентства по защите интеллектуальных прав ЗАО «ИНКО» вынесено с нарушением требований Федерального  Закона от 31.05.2010г. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», так в нарушение ст. 25 названного Закона в экспертном заключении отсутствуют сведения о времени и месте производства экспертизы, сведений об экспертном учреждении, сведения  о лицах, присутствующих при проведении экспертизы, на листах заключения отсутствуют подпись эксперта и штамп экспертного учреждения,  эксперт не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что является нарушением ст. 14 данного Закона.

При этом, в постановлении о назначении экспертизы, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности от 02.04.2010г. (л.д.93-94, т.1) основанием для ее назначения указана статья 378 Таможенного Кодекса РФ, положения которой предусматривают назначение экспертизы при осуществлении  таможенного контроля, а не при возбуждении дела об административном правонарушении.

Тогда как в силу ст. 26.4 КоАП РФ в рамках возбужденного дела  об административном правонарушении, если при  производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании  специальных познаний  выносится определение о назначении экспертизы.

Применительно к материалам дела, дело возбуждено 08.04.2010г.  с назначением проведения административного расследования (л.д.154-158, т.1), в котором в качестве приобщенного вещественного доказательства указано заключение эксперта от 02.04.2010г. №0204/10.

Таким образом,  указанное заключение эксперта , полученного до возбуждения дела об административном правонарушении могло являться основанием для его возбуждения, но  исходя из положений ст. 26.4, ч. 3 ст. 26.2. КоАП РФ не могло быть признано допустимым доказательством по делу, как полученное с нарушением ст. 26.4 КоАП РФ.

Проведенное таможенным органом в процессе административного расследования заключение  Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Экспертно-криминалистическая службы - региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Новосибирск от  24.05.2010г. №20100606 (л.д.179-181, т.1) также не может быть признано  допустимым доказательством  по делу , как полученное с нарушением  положений ст. 26.4 КоАП РФ,   определение таможенного органа от 15.04.2010г. №12-03-20/110161 (л.д.182, 183, т.1) о  назначении товароведческой экспертизы содержит записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения с проставленной датой и подписью эксперта 04.05.2010г.; ИП Яткин  ознакомлен с определением с разъяснением ему прав лица 30.04.2010г., в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, однако  воспользоваться указанным право он не имел возможности, поскольку в определении  не была на 30.04.2010г. определена кандидатура эксперта, что  при поручении экспертизы соответствующему   экспертному учреждению без указания кандидатуры эксперта, лишило  ИП Яткина право на заявление отвода такому эксперту, кроме того, материалы дела не содержат сведений,  на какую конкретно дату назначено проведение экспертизы, что гарантировало бы при  извещении ИП Яткина  реализацию  предоставленного права по заявлению отвода кандидатуре эксперта. 

Также выводами эксперта ЭКС ЦЭКТУ Виноградовой  И.В. бесспорно не подтверждается контрафактность используемого на упаковке товара, ввезенного на территорию Российской Федерации ИП Яткиным, товарного знака; экспертом выявлен один признак  контрафактности: указанно обозначение является сходным до степени  смешения с зарегистрированным  товарным знаком   «Toy and Joy», поскольку  оценка сходства обозначений  производилась на основе общего впечатления, формируемого с учетом  неохраняемых элементов  (исследовательская часть заключения); и определено лишь  звуковое сходство  элемента  «Joy» (приведенная  таблица 1); изобразительные элементы сходства до степени смешения не имеют. 

Исходя из правовой позиции Президиумом ВАС РФ, изложенной пункте 13 Информационного письма от 13.12.2007г. №122, апелляционный суд, оценив представленный товарный знак, согласно свидетельства №308911 «Toy and Joy»с обозначением на упаковке товара «Joy Toy», приходит к выводу о том, что имеющееся сходство в указании одинаковых словесных элементов  не способно повлиять на общее восприятие товара в целом и, соответственно, ввести потребителя  в заблуждение относительно изготовителя товара, так как отличается по цвету, изображению и написанию слов в товаре и в товарном знаке, который  подлежит защите.

В силу ч. 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина ИП Яткина в совершении вмененного административного правонарушения, административным органом не доказана, так предъявляя товары, прибывшие из Китая к таможенному оформлению у предпринимателя отсутствовали сомнения  относительно товарного знака, указанного на упаковке, внешнеторговый контракт №EY/2009  от 01.11.2009г., лист спецификации №09 EYC 020В от 05.02.2010г., инвойс №09EYC 020В от 05.02.2010г. , товаросопроводительные документы не содержат указания на поступление товара в адрес ИП Яткина Е.А. товара с товарным знаком «Toy and Joy».

При этом доказательств того, что товар с товарным знаком  «Joy Toy», указанным на упаковке товара не является товарным знаком, таможенным органом не представлено; следуя пояснениям представителей таможенного органа, в таможенном реестре объектов интеллектуальном собственности ими подбирался приближенный знак сходный с данным обозначением; из писем правообладателя ООО «Анис» не следует подтверждение им оптовой и розничной реализации  по наименованию,  иным сходным признакам аналогичного товара  (игру, игрушек), ввезенного по контракту ИП Яткиным; доказательств того, что ООО «Анис» направлялись изъятые образцы (в копиях), фотографии с упаковками товара, Таможней в материалы дела не представлено.

В силу ч. 3, ч.4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности не обязано доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности  толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции  о наличии в действиях ИП Яткина состава административного правонарушения, вины в совершении вменяемого правонарушения, не соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела, а представленные таможенным органом доказательства, не подтверждающими факт совершения административного правонарушения.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ИП Яткина подлежит удовлетворению, а решение суда отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных Новосибирской таможней требований.

В силу ч. 3 ст. 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение  о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Изъятые Новосибирской таможней по протоколу изъятия вещей  и документов от 08.04.2010г., переданные на ответственное хранение ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» игрушки подлежат возврату индивидуальному предпринимателю Яткину Е.А.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В связи с этим, государственная пошлина, как ошибочно уплаченная предпринимателем в размере 2000 руб. подлежит возврату  на основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270,  статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

                                                              П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24 августа  2010 года по делу №А45-12090/2010  отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Новосибирской таможни о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Яткина  Евгения Анатольевича за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Яткину Евгению Анатольевичу конфискованные предметы по протоколу изъятия вещей и документов от 08.04.2010г. и переданные на ответственное хранение ЗАО «РОСТЭК-Новосибирск» игрушки: «железная дорога на батарейках» - артикул 0634В в количестве 14 штук, «конструктов в пакете» - артикул 1207 в количестве 713 штук, «автомобиль инерционный в коробке» - артикул 6204 в количестве 761 штук,  содержащие надпись  «JOY TOY».

Возвратить  индивидуальному предпринимателю Яткину Евгению Анатольевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 рублей, как ошибочно уплаченную по квитанции Сбербанка №СБ0139/0301 от 01.09.2010г. №0029.    

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                           Н.А. Усанина

            Судьи                                                                                          И.И.Бородулина 

Л.А.Колупаева