Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 по делу n 07АП-9062/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

(максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

   По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

   В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", то есть на 5%, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5%  начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

   Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

   Таким образом, наиболее выгодным условием о цене, на котором может быть заключен контракт, является условие о цене  на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта.

   Исходя  из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, обязаны были оценить свои возможности до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их. Не отказавшись от подачи заявок или их отзыва, хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.

   Кроме того, участие компании в аукционе требует определенных расходов, которые в случае, если компания не выиграла ни одного лота, превращаются в потери. Так, потери любого участника аукциона связаны с необходимостью самого участия в торгах, а также с необходимостью внесения залога в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Из материалов дела следует, что все участники размещения заказа внесли сумму обеспечения заявки в размере 45 967,27 руб. Таким образом, на время проведения аукциона эти средства были отвлечены из оборота данных хозяйствующих субъектов. Кроме того, указанные участники аукциона понесли определенные затраты временных, трудовых и денежных ресурсов на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе.

   Следовательно, участие в аукционе должно иметь определенный экономический смысл. В противном случае указанные затраты образует необоснованные убытки хозяйствующего субъекта.

   Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом исследовался вопрос об экономическом смысле пассивного поведения заявителя и других участников аукциона при его проведении, причины отсутствия ценовой конкурентной борьбы между участниками аукциона, причины неявки на аукцион. Также исследовался вопрос о получении участниками аукциона денежного вознаграждения от победителя аукциона.

    В объяснениях по делу № 02-01-5-11-10 ООО «Новосибирскспецстрой» указывает, что для Общества экономически выгодной ценой государственного контракта на выполнение работ по ремонту изолятора «Морской залив» была цена в размере 914 748,68 руб. (то есть сниженная на 0,5% от максимальной цены), но так как именно эта цена была озвучена одним из участников первым, то для ООО «Новосибирскспецстрой» пропал смысл дальнейшей конкурентной борьбы.

   Давая оценку названной позиции заявителя, апелляционный суд приходит к следующему выводу. Прибыль могла быть получена участником аукциона при одновременном совпадении трех факторов: начальная цена равна 99, 5% от начальной (максимальной) цены контракта; данный участник первым соглашается на эту цену; после соглашения участника аукциона на данную цену иные участники аукциона не вступают в торговлю.

   При этом вероятность совпадения трех указанных факторов очень мала и сам факт этого совпадения косвенно свидетельствует о том, что участники аукциона не настроены на реальную борьбу и знают о решении друг друга не начинать торговлю при шаге более чем 0, 5%.

            Поведение участников аукциона находит логическое объяснение только лишь в случае, если участники аукциона образуют единую коалицию, согласовали свои действия, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий, что привело к поддержанию цены на данном аукционе и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

            В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя указал, что это был первый аукцион, в котором общество принимает участие, целью ООО «Новосибирскспецстрой» была не победа в аукционе, а желание пройти процедуру участия в торгах; цена и сам объект не являлся привлекательным для организации.        

            Давая оценку данным пояснениям, принимая во внимание, что в связи с участием в аукционе общество несет финансовые потери, суд считает, что озвученная представителем заявителя цель участия в аукционе не имеет логического экономического объяснения.

   При этом, учитывая, что действия всех участником аукциона по ремонту изолятора «Морской залив» относительно однообразны (одинаковы) и синхронны (одновременны) – неявка допущенных участников на процедуру аукциона, присутствие на аукционе и ни разу не заявивших свое аукционное  предложение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них. Взаимосвязанность данных хозяйствующих субъектов обусловлена желанием заключить государственный (муниципальный) контракт по максимальной цене, в связи с чем, если на процедуре аукциона будут присутствовать все представители участников аукциона, допущенных в его участию и каждый будет заявлять предложения, то данные обстоятельства приведут к значительному снижению цены государственного (муниципального) контракта, при этом каждый из хозяйствующих субъектов рискует потерять дополнительную прибыль.

            С учетом изложенного, не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не представил каких-либо доказательств в подтверждение факта согласованности действий ООО «Новосибирскспецстрой» с другими участниками аукциона и что результат таких действий соответствует интересам победителя аукциона.

   Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 21.04.2009 по делу №15956/08 нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

   При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что неконкурентные преимущества могут выражаться не только в победе заявителя на аукционе. 

            Решение УФАС по Новосибирской области от 27.04.2010 № 79 в части признания в действиях ООО «Новосибирскспецстрой» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является законным и отмене не подлежит.

            Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2010 по делу №А45-12712/2010 о признании недействительным решения от 27.04.2010 № 79 в указанной части вынесено при несоответствии выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для его отмены.

            Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

            Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2010 по делу №А45-12712/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

            В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Новосибирскспецстрой» о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 27.04.2010 № 79 о признании в действиях ООО «Новосибирскспецстрой» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», отказать.  

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано  в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                        А.В. Солодилов

               Судьи                                                                                      М.Х. Музыкантова

                                                                                                                С.Н. Хайкина