Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2010 по делу n А27-24716/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                    Дело №07АП-2680/10(А27-24716/2009)

17 ноября 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010г.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2010г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Е.Г. Шатохиной

судей:  М.Ю. Кайгородовой, Т.А. Кулеш                              

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Бондарьковым В.А.

при участии:

от истца: Чичелина А.А., по доверенности №01-40/2337 от 31.12.2009 г.,

от ответчика: без участия

от третьих лиц: без участия ( извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Кемерово на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 февраля 2010г.

по делу №А27-24716/2009 (судья Засухин О.М.)

по иску Администрации города Кемерово

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная компания «АРМ-Кузбасс» с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечен Комитет по управлению государственным имуществом Кемеровской области

о сносе самовольной постройки,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Кемерово обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная компания «АРМ-Кузбасс» (далее по тексту – ООО «СПК «АРМ-Кузбасс») об обязании прекратить эксплуатацию двухэтажного здания кафе «Урарту», расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево (кадастровый квартал № 04:01:005), и произвести за свой счет снос возведенного объекта.

Определением арбитражного суда от 21.01.2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Комитет по управлению государственным имуществом Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16 февраля 2010г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Администрация города Кемерово в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об обязании ООО «СПК «АРМ-Кузбасс» прекратить эксплуатацию двухэтажного здания кафе «Урарту», расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево и произвести за свой счет снос возведённого объекта.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на то, что возведенный объект является  объектом недвижимости, в подтверждении чего   администрацией г. Кемерово в арбитражный суд был представлен акт проверки №1 от 26.05.2009г., подготовленный специально уполномоченным государственным органом - инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области,  подписанный и.о. директора Маркосян Ж.А. В  акте указано, что строение является капитальной постройкой, проверка проводилась в присутствии представителя ответчика, и данный документ не был оспорен в установленном законом порядке. Таким образом, акт осмотра №1 от 26.05.2009г. был составлен с соблюдением процессуальных требований и является надлежащим доказательством.

Кроме того, администрацией г. Кемерово представлен акт осмотра от 21.04.2009г. подготовленный без участия представителя ответчика. По мнению автора жалобы, отсутствие представителя ответчика при составлении акта осмотра от 21.04.2009г. не является нарушением действующего законодательства.  09.02.2010 администрация г. Кемерово предоставила суду техническое заключение №989/1 от 09.02.2010г. №05-10, подтверждающее капитальность постройки, обследование объекта проводилось специалистами отдела инженерной защиты администрации г. Кемерово без участия ответчика. Отмечает, что  в действующем законодательстве  отсутствует норма, устанавливающая обязанность привлекать к участию в обследовании собственников объекта. Полагает, что для правильного рассмотрения дела  необходимо провести строительно-техническую экспертизу объекта.

ООО «СПК «АРМ-Кузбасс» в отзыве на жалобу указывает на  законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, и несостоятельность доводов апелляционной жалобы. Полагает, что истец документально не подтвердил того, что кафе «Урарту» является объектом капитального строительства, и эксплуатация его осуществляется самовольно. Ссылается  на непредставление в суд  заключения органов государственной экспертизы, без которой невозможно установить самовольный характер постройки и признать сооружение объектом капитального строительства. Считает, что истцом не доказан факт нарушения ответчиком градостроительных норм и правил, не указаны обстоятельства, в силу которых постройка временного сооружения кафе «Урарту» является самовольной, в связи с чем, нормы статьи 222 Гражданского кодекса, по мнению ответчика,  к требованиям истца не применимы.

Комитет по управлению государственным имуществом Кемеровской области отзыв на апелляционную жалобу, как того требует статья 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.04.2010г. представителем истца заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить  НЭУ ООО «Судебная экспертиза», расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8.

На основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

            Как следует из заявленного ходатайства, истец просил поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1) Является ли здание кафе «Урарту», расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево, временным строением либо объектом капитального строительства;

2) Соблюдены ли строительные нормы и правила при размещении и строительстве здания кафе «Урарту», расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево.

   Представитель ответчика, участвующий в судебном заседании 13.04.2010 г., высказала возражения на проведение судебной экспертизы по мотивам, изложенным письменно. Вместе с тем, просила, в случае удовлетворения судом апелляционной инстанции ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, ее проведение  поручить НП «Центр развития архитектурно-строительного проектирования» ООО «Гарантия», (г. Новосибирск, ул. Ленина, 18), либо ГУ Кемеровская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ, (г. Кемерово, ул. 40 лет Октября, 20.)

На основании пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 20.04.2010г. судебное разбирательство по апелляционной жалобе Администрации г. Кемерово было отложено на 13 мая 2010г. с целью получения информации от экспертных учреждений о сроках проведения судебной строительно-технической экспертизы, стоимости ее проведения,  об экспертах, которым она может быть поручена.

Суд апелляционной инстанции так же счел  возможным до разрешения ходатайства о назначении экспертизы определить, с согласия лиц, участвующих в деле срок, в течение которого размер вознаграждения, подлежащего выплате за проведение экспертизы, должен быть внесен истцом на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда, установив его до 13.05.2010г. и размер вознаграждения в сумме 18 000 рублей.

        В судебном заседании 13.05.2010г. представитель истца поддержал заявленное ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, на разрешение которой просил поставить вопросы, указанные выше в постановлении суда, проведение экспертизы поручить  ООО «Судебная экспертиза», расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8. В подтверждении  внесения вознаграждения в сумме 18000 рублей, подлежащего выплате экспертному учреждению за проведение судебной строительно-технической экспертизы на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда, представитель истца приобщил к материалам дела копию платежного поручения №58610 от 11.05.2010г., которым было перечислено денежное  вознаграждение в сумме 18000 рублей.

Представитель ответчика высказала возражения на проведение судебной экспертизы.

Представитель третьего лица не возражала против удовлетворения ходатайства истца о проведении судебной строительно-технической экспертизы, поручив ее проведение ООО «Судебная экспертиза», расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8. Дополнительных вопросов на разрешение эксперта не поставила.

Определением суда от 13.05.2010г. ходатайство истца о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции  удовлетворено. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Является ли здание кафе «Урарту», расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево, временным строением либо объектом капитального строительства;

        2) Соблюдены ли строительные нормы и правила при размещении и строительстве здания кафе «Урарту», расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево.

         Проведение судебной экспертизы поручено ООО «Судебная экспертиза». Производство по делу приостановлено до окончания проведения судебной экспертизы.

09 августа 2010 года в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта ООО «Судебная экспертиза»  №180/2010 от 30.07.2010г. по делу №А27-24716/2009.

Поскольку производство судебной строительно-технической экспертизы было окончено и выводы эксперта поступили в Седьмой арбитражный апелляционный суд, 09.08.2010 г. производство по делу было возобновлено, и судебное заседание по апелляционной жалобе истца назначено на 20 августа 2010г.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20 августа 2010г. представитель истца заявил ходатайство о назначении и проведении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручить тому же экспертному учреждению - ООО «Судебная экспертиза» расположенному по адресу: г. Кемерово, пер. Щетинкин Лог, 8.

По мнению заявителя, экспертом не были даны ответы на поставленные перед ним судом вопросы, считает экспертное заключение необоснованным и противоречивым.  В связи с чем, просит назначить по делу повторную судебную строительно-техническую экспертизу, на разрешение которой поставить ранее поставленные перед экспертом вопросы.

До разрешения заявленного истцом ходатайства с целью определения сроков проведения  дополнительной, либо повторной экспертизы, а также определения размера вознаграждения при проведении экспертиз, судом апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 26.08.2010г.

После перерыва, стороны участвующие в деле не явились.

         Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В связи с недостаточной ясностью заключения судебной строительно-технической экспертизы от 30.07.2010г. по вопросу: 1) Является ли здание кафе «Урарту», расположенное по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Ноябрьская, трасса г. Кемерово - д. Журавлево, на земельном участке с кадастровым номером 42:24:0401005:0333, временным строением либо объектом капитального строительства, суд апелляционной инстанции принял решение о назначении по делу дополнительной экспертизы, проведение которой было поручено тому же экспертному учреждению - ООО «Судебная экспертиза», эксперту Коломникову Анатолию Иннокентьевичу. Производство по делу приостановлено до окончания проведения судебной экспертизы.

Поскольку производство дополнительной судебной строительно-технической экспертизы было окончено и выводы эксперта поступили в Седьмой арбитражный апелляционный суд, 20.10.2010 г. производство по делу было возобновлено, и судебное заседание по апелляционной жалобе истца назначено на 11 ноября 2010 года на 11 часов 15 минут.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, не обеспечили явку своих представителей в суд апелляционной инстанции.

В соответствие с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика и третьего лица.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, по основаниям, изложенный в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, удовлетворив заявленные исковые требования в полном объеме.

         Оценивая заключение судебной строительно-технической экспертизы от 30.07.2010г. №180/2010г., а так же  заключение дополнительной строительно-технической экспертизы №180/2010г. от 27.09.2010г., проведенной ООО «Судебная экспертиза», суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они не отвечают требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и являются недопустимыми доказательствами по делу.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из  диспозиции статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, при разрешении исков данной категории суду надлежит выяснить, соответствует ли постройка существующим требованиям СНиП, нарушает ли постройка права и охраняемые интересы граждан, либо создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Назначаемые при рассмотрении дела судебная строительно-техническая экспертиза с технической точки зрения может решить вопросы: о капитальности зданий, сооружений; о соответствии требованиям СНиП, ГОСТов