Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2010 по делу n 07АП-9737/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-9737/10

02 декабря 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Аникушиной Ю.Н. с использованием средств аудиозаписи   

при участии:

от заявителя: Журевич В.Н. – по доверенностям от 30.12.2008 года, от 22.01.2009 года, 

от заинтересованного лица: Чалых А.Е. – по доверенности от 03.09.2010 № 100, Чалых Е.Ю. – по доверенности от 09.11.2010 № 116,  

от третьего лица – Открытого акционерного общества «Прокопьевское транспортное управление»: Калачевой Е.Н. – по доверенности от 10.02.2010 года, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 07.09.2010 года по делу № А27-8380/2010 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  

о признании незаконными решения и предписания,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее по тексту – ОАО «РЖД», заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения от 21.04.2010 года и предписания от 21.04.2010 № 1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – УФАС по Кемеровской области) (дело № А27-8380/2010).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.06.2010 года (том 1, листы дела 1-2) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Открытое акционерное общество «Прокопьевское транспортное управление» (далее по тексту – ОАО «ПТУ»). 

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.09.2010 года заявление ОАО «РЖД» удовлетворено частично. Предписание УФАС по Кемеровской области от 21.04.2010 № 1 признано недействительным. В удовлетворении требования в части признания недействительным решения УФАС по Кемеровской области от 21.04.2010 года отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить в обжалуемой им части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ОАО «РЖД» в полном объеме в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неприменением норм материального права, подлежащих применению.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Кемеровской области в отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт изменить в части признания недействительным предписания УФАС по Кемеровской области от 21.04.2010  № 1, апелляционную жалобу ОАО «РЖД» оставить без удовлетворения.

ОАО «ПТУ» в отзыве (поступил в суд 15.11.2010 года) возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах к ней.      

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Кемеровской области от 21.04.2010 года по делу № 107/А-10-2009 ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон № 135-ФЗ). На основании данного решения ОАО «РЖД» выдано предписание № 1 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Считая решение и предписание УФАС по Кемеровской области незаконными, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т о включении в реестр субъектов естественных монополий ОАО «РЖД» является субъектом естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Распоряжением ОАО «РЖД » от 07.08.2008 № 1677р «О переходе на ведение расчетов на железных дорогах с использованием Единого лицевого счета» с 01.01.2009 года введена система расчетов с использованием Единого лицевого счета плательщика (ЕЛС).

Распоряжение издано во исполнение распоряжения ОАО «РЖД» от 11.10.2007 № 1980р «О разработке и реализации проекта «Разработка Системы ведения единого лицевого счета плательщика (ЕЛС) в ЕК АСУФР», а также в соответствии с утвержденной методикой ведения ЕЛС от 28.08.2007 № ЦБСНм-5/17 (утверждена ОАО «РЖД»).

Согласно распоряжению № 1677р организации и индивидуальные предприниматели по согласованию переводятся на ЕЛС на основании заключенных с ними договоров в выбранном пункте ведения ЕЛС, при этом ранее заключенные договоры (соглашения), предусматривающие расчет по семизначному коду плательщика на других дорогах, подлежат расторжению в соответствии с законодательством РФ.

Во исполнение данного распоряжения, а также в связи с истечением 30.06.2009 года срока действия предыдущего договора, ОАО «РЖД» 11.06.2009 года направило ОАО «ПТУ» проект нового договора на организацию расчетов.

Данный договор подписан ОАО «ПТУ» с протоколом разногласий и возвращен 16.06.2009 года в Кузбасское Региональное агентство фирменного транспортного обслуживание (далее по тексту - Кузбасское РАФТО).

Письмом (исх. № КРАФТОД-94) ОАО «ПТУ» приглашено на рассмотрение протокола разногласий в Кузбасское РАФТО. В ответ на это ОАО «ПТУ» в своем письме от 30.06.2009 года сообщило, что заключение договора на условиях ОАО «РЖД» невозможно, так как предложенные последним условия ставят ОАО «ПТУ» в невыгодное материальное положение.

30.06.2009 года срок действия предыдущего договора о расчетах с ОАО «РЖД» истек. 01.07.2009 года на станции Прокопьевск ОАО «РЖД» прекратило прием порожних вагонов, затем груженых вагонов с углем, которые простаивали на путях.

Как установлено судом первой инстанции, после прекращения приема вагонов (01.07.2009 года, 02.07.2010 года) ОАО «ПТУ» было вынуждено подписать 02.07.2009 года договор о расчетах на условиях ОАО «РЖД», при этом в сопроводительном письме ОАО «ПТУ» указало, что подписывает договор о расчетах во избежание убытков (платы за пользование вагонами, штрафных санкций за простой вагонов), а также для выполнения обязательств перед контрагентами ОАО «ПТУ» по поставке угля. 02.07.2009 года подача и уборка вагонов возобновлена.

При этом суд первой инстанции правильно отметил, что вышеизложенные обстоятельства, связанные с прекращением подачи-уборки вагонов ОАО «РЖД» 01-02.07.2009 года, не имеют значения в целях применения к нарушителю пункта 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, поскольку нарушением является сам факт навязывания невыгодных условий договора.

Статья 10 Закона № 135-ФЗ устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно оспариваемому решению комиссия УФАС по Кемеровской области на основании статьи 5 Закона № 135-ФЗ правомерно пришла к выводу о наличии доминирующего положения ОАО «РЖД» на товарном рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 12.11.2008 № АГ/29484 навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-Ф3 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе:

- (пункт 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как правильно указал суд первой инстанции, для наступления ответственности в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ достаточно самого факта навязывания контрагенту невыгодных условий договора, безотносительно наступивших неблагоприятных последствий.

Из материалов дела и оспариваемого решения следует, что невыгодными условиями, нарушающими интересы ОАО «ПТУ», являются следующие условия договора:

- пункт 1.3 проекта договора на организацию расчетов, согласно которому списание ОАО «РЖД» платежей с лицевого счета клиента производится в соответствии с действующим в ОАО «РЖД» порядком, на основании наличия кода плательщика, присвоенного Клиенту в рамках настоящего Договора, и наименования Клиента в перевозочных и/или иных документах в качестве лица, осуществляющего оплату.

ОАО «ПТУ» предложило изложить данный пункт в редакции: «Списание ОАО «РЖД» платежей с лицевого счета клиента производится в соответствии с условиями настоящего договора, на основании наличия кода плательщика, присвоенного Клиенту в рамках настоящего Договора и наименования Клиента в перевозочных и/или и документах в качестве лица, осуществляющего оплату».

Суд первой инстанции правомерно признал, что договор на организацию расчетов по существу является самостоятельным договором, не относящимся к предмету договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Договор на организацию расчетов не является публичным, его условия не регулируются нормативно-правовыми актами, а формируются контрагентами в соответствии со статьей 421 ГК РФ, в связи с чем, условия заключенных договоров являются диспозитивными и определяются соглашением сторон.

Пункт 1.3 договора не соответствует Главе 46 ГК РФ. Статья 798 ГК РФ, ст. 10 УЖТ РФ предоставляют ОАО «РЖД» право предусматривать порядок расчетов между сторонами в договорах об организации перевозок, а не в отдельных договорах о расчетах. ( «Перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок грузов могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок»).

Суд первой инстанции учитывал, в том числе, что договор на организацию расчетов законодательством не предусмотрен, его заключение носит не обязательный характер. Установленный в пункте 1.3 договора порядок ведения ЕЛС также прямо не предусмотрен какими-либо федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, что требует пункт 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Помимо этого, за ненадлежащее выполнение условий данного договора ОАО «РЖД» установило материальную ответственность (пункт 4.1 договора). Изложенное позволяет сделать вывод о том, что условие пункта 1.3 договора является невыгодным для ОАО «ПТУ», нарушающим его интересы;

- пункт 2.1.5 договора на ЕЛС, согласно которому ОАО «ПТУ» обязано возмещать ОАО «РЖД» расходы, возникающие в связи с проведением проверок контролирующих либо иных органов государственного контроля (надзора) при проверках грузов, оплату платежей по которым осуществляет ОАО «ПТУ», на основании