Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2010 по делу n 07АП-9567/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-9567/10

06.12.2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2010

Полный текст постановления изготовлен 06.12.2010

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего                 Павлюк Т.В.

судей:                                                Ждановой Л.И.

                                                           Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В., с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Левчук П.А. по доверенности от 19.10.2010 №19018 (до 31.12.2010)

от заинтересованного лица: Залендинов Р.Р. по доверенности от 07.10.2010 удостоверение №3886

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО «МРСК Сибири», г. Красноярск в интересах филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Кузбассэнерго-региональные электрические сети», г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2010

по делу №А27-9561/2010 (судья Гатауллина Н.Н.)

по заявлению открытого акционерного общества межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири (ОАО «МРСК Сибири»), г. Красноярск в интересах филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Кузбассэнерго-региональные электрические сети», г. Кемерово

к Управлению антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

третьи лица:

МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района Кемеровской области

ОАО «Городская электросеть» г.Междуреченск

о признании незаконными решения от 07.05.2010 и предписания от 21.05.2010 по делу №41/А-10-2009,

УСТАНОВИЛ:

  Открытое акционерное общество Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири (ОАО «МРСК Сибири»), г. Красноярск в интересах филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Кузбассэнерго - региональные электрические сети» (далее - заявитель, ОАО «МРСК Сибири», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании незаконными решения от 07.05.2010 и предписания от 21.05.2010 по делу №41/А-10-2009.

  К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района Кемеровской области и ОАО «Городская электросеть» г. Междуреченск.

  Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

  Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «МРСК Сибири» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

  Податель жалобы считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением норм материального права выразившегося в неправильном истолковании закона.

Более подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве, представленном в суд в порядке ст.262 АПК РФ, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Подробно доводы изложены в отзыве, который приобщен к материалам дела.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о месте и времени судебного разбирательства (суд располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта ст.123 АПК РФ), явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, отзывы не представили. В соответствии с частью 5 ст. 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся лиц.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Заслушав представителей Общества и Управления, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 30.08.2010, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, у МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района и МУП «Городская электросеть» заключены договоры оказания услуг по передаче электрической энергии с филиалом ОАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-РЭС».

Согласно п. 7.7 данных договоров обязанностью МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района и МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска является оплата сверхнормативных потерь.

16.01.2009 МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района направило в адрес филиала ОАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-РЭС» протокол разногласий к договору оказания услуг по передаче электрической энергии №18.42.1800.08 от 17.12.2008 с требованием исключить пункт. 7.7.

Филиал ОАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-РЭС» протокол согласования разногласий к вышеуказанному договору МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района не направил.

20.01.2009 МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска направило в адрес филиала ОАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-РЭС» протокол разногласий к договору оказания услуг по передаче электрической энергии 18.042.1798.08 от 17.12.2008 с требованием исключить пункт 7.7.

02.02.2009 ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала ОАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-РЭС» направило в адрес МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска протокол согласования разногласия к вышеуказанному договору.

Данный протокол согласования разногласий подписан со стороны МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска с отметкой о несогласовании пункта 7.7. договора №18.42.1798.08 от 17.12.2008.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска и МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района с заявлениями в УФАС по КО по исключению из договора на оказание услуг по передаче электрической энергии п. 7.7, предусматривающего оплату потерь в электрических сетях, учитывая, что оплату потерь в электрических сетях указанные организации производят по договору с ОАО «Кузбассэнергосбыт».

Приказами УФАС были возбуждены дела №41/А-10-2009 и №72/А-10-2009, объединенные в одно производство, с присвоением №41/А-10-2009.

В ходе рассмотрения указанного дела, комиссией УФАС по КО в действиях ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала ОАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-РЭС» были выявлены нарушения антимонопольного законодательства (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции).

По результатам проверки 07.05.2010 вынесено решение по делу №41/А-10-2009 и 21.05.2010 вынесено предписание №41/А-10-2009 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО «МРСК Сибири» в лице филиала ОАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-РЭС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Апелляционный суд, оценив имеющиеся в материалах дела документы в установленном ст. 71 АПК РФ порядке, считает, что судом первой инстанции сделаны верные выводы по существу заявления.

  В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 3); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6); нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10).

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Так, «навязыванием невыгодных контрагенту условий договора» является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

  Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Закона о защите конкуренции является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

  Согласно пункту 1, 5 статьи 5 Закон о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

  Услуги по передаче электрической энергии, согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закон о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Региональной энергетической комиссией Кемеровской области для филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Кузбассэнерго - РЭС» ежегодно утверждаются тарифы на услуги по передаче электрической энергии.

Таким образом, филиал ОАО «МРСК Сибири» - «Кузбассэнерго - РЭС», являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями филиала ОАО «МРСК Сибири» - «Кузбассэнерго - РЭС».

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Соответственно, обязанность по заключению договора лежит как на заявителе, так и на третьих лицах.

           Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушение положений статьи 10 Закона о защите конкуренции выразилось в ущемлении ОАО «МРСК Сибири» интересов МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района и ОАО «Городская электросеть» г. Междуреченска в части, касающейся навязывания им условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии путем включения в договор условий об оплате потерь в электрических сетях (п. 7.7. договора).

Суд установил и материалами дела подтверждается, что между МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска и ОАО «Кузбассэнергосбыт» заключен договор купли-продажи электрической энергии № 6002 от 01.01.2008 для целей компенсации потерь в электрических сетях. По данному договору ОАО «Кузбассэнерго» обязуется осуществлять продажу МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска электрической энергии и мощности для целей компенсации потерь в электрических сетях МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска, а МУП «Городская электросеть» г. Междуреченска обязуется своевременно оплачивать принятую энергию.

   МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района также заключен договор купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях № 6479 от 15.01.2009 с ОАО «Кузбассэнергосбыт». По данному договору ОАО «Кузбассэнергосбыт» обязуется осуществлять продажу МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района электрической энергии и мощности для целей компенсации потерь в электрических сетях МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района, а МУП «ЖКХ» Новокузнецкого района обязуется своевременно оплачивать принятую энергию.

           В силу пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.06 № 530, ОАО «Кузбассэнергосбыт» признается гарантирующим поставщиком