Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2010 по делу n  07АП-10197/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело №  07АП - 10197/10

«13» декабря 2010 года.

Резолютивная  часть постановления  объявлена 06.12.2010 года.

Полный  текст  постановления   изготовлен  13.12.2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой,  

судей: Л.И.Ждановой, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии  в заседании:

от заявителя: Петров Э.И. по доверенности  № 1/29-10  от 01.12.2010г.,      

от ответчика : без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области и Открытого акционерного общества «Фармация»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 11.10.2010г. по делу № А45-16574/2010 (судья Емельянова Г.М.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Фармация»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

о признании незаконным постановления,

У С Т А Н О В И Л:

            Открытое акционерное общество «Фармация» (далее – Общество, ОАО «Фармация») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС, Управление) о признании недействительным постановления № 258 от 12.08.2010 года о привлечении к административной ответственности.

            Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.10.2010г. по делу              № А45-16574/2010 признано незаконным и отменено постановление от 12.08.2010 года № 258 в части назначения наказания, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ за нарушение на товарных рынках Колыванского и Кыштовского районов, как несоответствующего   действующему законодательству. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Суд обязал УФАС по Новосибирской области произвести перерасчет суммы штрафа с учетом методических рекомендаций ФАС России.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «Фармация» и УФАС обратились с апелляционными жалобами в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционных жалобах стороны, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального  права, а также на несоответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам, просят решение суда отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований (Общество), в части удовлетворения требований Общества (УФАС).

УФАС к началу судебного заседания в порядке статьи 262 АПК РФ представлен отзыв на апелляционную жалобу Общества. Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы ОАО «Фармация», просит решение суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

            Подробно доводы Управления изложены в  отзыве.

Общество в  отзыве на апелляционную жалобу УФАС просит решение  суда первой инстанции в обжалуемой Управлением части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Подробно доводы отзыва ОАО «Фармация» изложены в отзыве.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивал на ее удовлетворении.

УФАС, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило.

В порядке части 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в  отсутствие представителя УФАС.  

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объеме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Заслушав пояснения представителя ОАО «Фармация», исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены   решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии УФАС по Новосибирской области от 15.07.2010 года установлено, что по состоянию на 01.04.2010 года в Доволенском, Искитимском, Каргатском, Усть-Таркском филиалах ОАО «Фармация» розничные цены,       установленные на лекарственные средства, входящие в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (ЖНВЛС), нарушают установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования на лекарственные средства. Нарушения выразились в установлении завышенных розничных цен на следующие лекарственные средства, именно:

- Глицин таблетки подъязычные 100 мг № 50. Производитель ООО МНПК «Биотики». Зарегистрированная цена производителя на данное лекарственное средство на основании Приказа Росздравнадзора № 1808- Пр/10 от 10.03.2010 г.ода составляет 17,63 рубля. Установленная предельная розничная цена в Новосибирской области на данный препарат составляет 28,12 рублей:

а)         в соответствии с  представленными Доволенским филиалом подтверждающих документов,  розничная цена на препарат составила 30,07 рублей. Превышение цены над установленной предельной розничной ценой на данное лекарственное средство - 107% (товарная накладная № 25164 от 01.03.2010 года, протокол к счету-фактуре);

б) на основании представленных Каргатским филиалом подтверждающих документов  розничная цена препарата составила 28,5 рублей. Превышение цены над установленной предельной розничной ценой на данное лекарственное средство - 101% (счет- фактура № Р- 991931/2 от 05.03.2010 года, протокол согласования цен);

в)         согласно представленным Усть-Таркским филиалом подтверждающих документов розничная цена лекарственного препарата составила 30,05 рублей. Превышение цены над установленной предельной розничной ценой на данное лекарственное средство - 107% (товарная накладная № 21665 от 16.02.2010 года, протокол согласования цен);

- Супрастин таблетки 25 мг           № 20.  Производитель ОАО «Фармацевтический завод Эгис». Зарегистрированная цена производителя на данное лекарственное средство на основании Приказа Росздравнадзора № 1729-Пр/10 от 04.03.2010 года составляет 3,05 долларов США. Цена, регистрируемая в иностранной валюте, пересчитывается в рубли по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату ее государственной регистрации и при обновлении Государственного реестра цен на лекарственные средства.

Таким образом, цена на момент регистрации в национальной валюте составляла 89,56 рублей. Установленная предельная розничная цена в Новосибирской области на данный препарат на 31.03.2010 года составляет 135,95 рублей.

 Как следует из  представленных Искитимским филиалом подтверждающих документов, розничная цена препарата составила 140,85 рублей. Превышение цены над установленной предельной розничной ценой на данное лекарственное средство - 104% (товарная накладная №133920 от 02.12.2009 года, протокол к счету-фактуре);

- Трихопол таблетки 250 мг № 20. Производитель Польфарма Фармацевтический завод С.А. Зарегистрированная цена производителя на данное лекарственное средство на основании Приказа Росздравнадзора № 1872- Пр/10 от 11.03.2010 года составляет 58,53 рублей. Установленная предельная розничная цена в Новосибирской области на данный препарат составляет 88,85 рублей.

На основании представленных Усть-Таркским филиалом подтверждающих документов  розничная   цена   составила   100,60 рублей. Превышение цены над установленной  предельной  розничной ценой на данное лекарственное средство - 113% (товарная накладная № 34099 от 26.03.2010 года, протокол согласования цен).

- Виферон, суппозитории ректальные 150 тыс.м. №10. Производитель ООО «Ферон» - Россия. Зарегистрированная цена производителя на данное лекарственное средство на основании Приказа Росздравнадзора № 1488- Пр/10 от 27.02.2010 составляет 145 рублей. Установленная предельная розничная цена в Новосибирской области на данный препарат составляет 220,11 рублей.

Как следует из представленных Усть-Таркским филиалом подтверждающих документов, розничная цена лекарственного препарата составила 224,60 рубля. Превышение цены над установленной предельной розничной ценой на данное лекарственное средство - 104% (товарная накладная №28525 от 10.03.2010 года, протокол к счету-фактуре).

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, при установлении розничных цен на лекарственные средства, входящие в Перечень ЖНВЛС, Доволенским, Искитимским, Каргатским, Усть-Таркским филиалами ОАО «Фармация» нарушенпорядок ценообразования, предусмотренный Постановлением Правительства РФ от 09.11.2001года №782, а также Постановлением Главы администрации Новосибирской области от 17.02.2010 года № 57-па.

Из материалов дела следует, что  УФАС по Новосибирской области также установлено  по состоянию на 1 апреля 2010 года в Колыванском и Кыштовском филиалах ОАО «Фармация» розничные торговые надбавки по лекарственным средствам «Аллохол», «Гексорал», «Темпалгин», «Цитрамон П», «Ромашки цветки», не входящие в Перечень ЖНВЛС, составляли от 30,1 до 38 %, что превышает предельный уровень (30%) и не соответствует установленному нормативными правовыми актами порядкуценообразования на лекарственные средства.

Таким образом, по мнению Управления, ОАО «Фармация», виновно в нарушении антимонопольного законодательства, а именно, пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона РФ № 135-ФЗ от 26.07.2009 года  «О защите конкуренции», что выразилось в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на лекарственные средства, входящие в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, а также установления высоких торговых надбавок на лекарственные средства, не входящие в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств.

Указанные обстоятельства явились основанием для составления 29.07.2010 года в отношении ОАО «Фармация» протокола об административном правонарушении № 258 и вынесении постановления № 258 от 12.08.2010 года о назначении административного наказания. К ОАО «Фармация» применена мера административной ответственности в виде штрафа в размере 2 195 720 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обжаловало его в  арбитражный суд.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции  исходил  из доказанности вины Общества в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на лекарственные средства, входящие в Перечень необходимых и жизненно важнейших лекарственных средств, что повлекло обоснованное привлечение общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ.

Между тем, суд пришел выводу о незаконности оспариваемого постановления в части назначения наказания за нарушение закона о защите конкуренции на товарных рынках Колыванского и Кыштовского районов. В этой связи, в качестве устранения последствий нарушенных прав заявителя, суд возложил на УФАС по Новосибирской области обязанность по перерасчету суммы штрафа, исходя из существующей в Управлении методики расчета.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ влечет административную ответственность.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с приказом УФАС по Новосибирской области № 111 от 10.04.2009 года ОАО «Фармация» включено в реестр хозяйствующих субъектов и имеет долю более 50%, в географических границах  Доволенского, Колыванского, Кыштовского районов, и долю менее 50% в географических границах Искитимского, Каргатского, Усть-Таркского районов Новосибирской области (л.д. 55 - 56).

Как следует из положений статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 постановления от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30) разъяснил, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного