Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2008 по делу n 07АП-4115/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

комиссиями каждые пять лет.

Вместе с тем, в силу ст. 41 настоящего Закона на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в области науки, техника искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами распространяется действие ст.ст. 2, 4, б - 8, 16 и 17, ч. 2 ст. 18, ст. 24, 25 настоящего Федерального закона, т.е. требование ст. 13 к данным лицам неприменимо.

Поскольку ООО «Омега-Сибирь» не является государственным экспортно-криминалистическим подразделением, на экспертов указанного экспертного учреждении положения ст. 13 Федерального закона от 31.05.2001 года № 73-ФЗ не распространяются.

Не обоснован довод заявителя и о том, что перед началом экспертизы должностное лицо налогового органа не разъяснило эксперту его права и обязанности и не предупредило эксперта об ответственности, предусмотренной ст. 129 НК РФ.

Статья 129 НК РФ устанавливает ответственность эксперта за отказ от участия в проведении проверки, дачу заведомо ложного заключения.

Из содержащейся в материалах дела подписки эксперта усматривается, что до начала экспертного исследования Карстену А. В. были разъяснены права и обязанности эксперта,    эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в в том числе - по ст. 129 НК РФ.

Содержащаяся в данной подписке ссылка на разъяснение эксперту прав, предусмотренных ст. 85 ГПК РФ и п. 5 ст. 55 АПК РФ, а не соответствующей нормой Налогового кодекса РФ не свидетельствует о незаконности экспертного заключения от 22.11.2007 года № 109 и не опровергает содержащихся в нем выводов относительно объектов исследования.

Не опровергает указанных выводов и ссылка заявителя на то, что в ходе экспертного исследования  не  проверялась подлинность печати ИП Пермин Е. А.  При  этом, ходатайств о назначении повторной, дополнительной экспертизы заявителем, в том числе и в ходе рассмотрения настоящего спора, не заявлялось, доказательств, подтверждающих подлинность спорного объекта, не представлялось.

Довод заявителя о нарушении порядка отбора образцов почерка для сравнительного исследования является бездоказательным и нормативно не обоснованным. Само но себе отсутствие в заключении  эксперта соответствующих сведений не свидетельствует о том, что экспериментальные образцы подписей были отобраны с нарушением действующего законодательства. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем не представлено.

В части довода заявителя о том, что одним из поставленных перед экспертом вопросов являлся вопрос: «Соответствуют ли подписи Зосимовой Н. Н. в заказ-квитанциях экспериментальным образцам подписей Зосимовой Н. Н.?», в то время как экспериментальные образцы подписей фактически были взяты у Зосимовой Н. В., следует, что при постановке данного вопроса в постановлении налоговым органом, была допущена опечатка. Данная опечатка не повлияла на результаты экспертного исследования, поскольку фактически экспертом исследовался вопрос: «Кем, Зосимовой Н. В., или другим лицом (лицами) выполнены подписи в заказ-квитанциях?». При этом эксперт указал на то, что вопрос изложен в редакции эксперта, по согласованию с заказчиком.

Таким образом, заключение эксперта от 22.11.2007 года № 109 является допустимым доказательством по делу, подтверждающим выводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных ИП Богатовым Э.С. документах.

Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что указанные в представленных заявителем заказ-квитанциях марки автомобилей с соответствующими государственными номерами ИП Пермину Е.А. не принадлежат и не принадлежали в спорном периоде (2005 год). Владельцами данных автомобилей являются Зорин О.В., Кучин СМ., Титов М.В., Терехииа Н.С. При этом, имеющиеся в материалах дела доказательства не подтверждают, что данные лица в спорном периоде действительно оказывали услуги по доставке товаров ИП Богатову Э. С. и что данные услуги были оплачены последним в заявленном им к вычету размере. Доказательств обратно предпринимателем  в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представлено.

При изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных заявителем в обоснование правомерности применения профессионального налогового вычета в размере 500 000 руб. при исчислении налогов за 2005 год документах, в связи с чем считает правильно признал правомерным доначисление предпринимателю Богатову Э.С. оспариваемым решением НДФЛ и ЕСН по данному основанию.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что в ходе выездной налоговой проверки ИП Богатовым Э.С. в обоснование правомерности отнесения в состав расходов  затрат в сумме 33 077 руб. были представлены квитанции о приеме почтовых переводов от 23.05.2005 года № 21039, от 20.05.2005 года № 22907, от 22.06.2005 года № 25397, от 16.08.2005 года № 26476, от 21.09.2005 года №29391, от 18.10.2005 года № 31568, от 26.11.2005 года № 35236 на обнулю сумму 27 686 руб., получателем которых является ЗАО «Банк Русский Стандарт», г. Москва, а также кассовый чек от 06.02.2005 года на сумму 5 391 руб., продавец - ООО «Эльдорадо-Кузбасс», однако документы, подтверждающие, что указанные расходы произведены для осуществления налогоплательщиком деятельности, связанной с извлечением дохода контролирующем органу заявителем представлены не были. При этом из самих расходных документов назначение платежей не усматривалось.

В ходе судебного разбирательства  суда первой инстанции заявитель пояснил, что указанные затраты связаны с приобретением им в магазине «Эльдорадо» компьютера (ноутбука), необходимого для использования в производственной деятельности, а именно: для ведения бухгалтерского учета. Компьютер приобретался предпринимателем в кредит на основании кредитного договора № 40237164, заключенного с ЗАО «Банк Русский Стандарт». В подтверждение данных доводов заявителем были представлены кредитный договор от 29.10.2005 года № 40237164, товарный чек от 31.10.2005 года № 354586, товарный чек от 29.10.2005 года № 353431 и товарные накладные от 31.10.2005 года № 354586, от 29.10.2005 года № 353431. Ссылка заявителя на то, что представленные суду документы ранее уже представлялись налоговому органу в ходе проверки, является бездоказательной.

Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные предпринимателем при рассмотрении настоящего спора документы, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом налогового органа о том, что данные документы не подтверждают правомерности отнесения заявителем в состав расходов в целях исчисления НДФЛ и ЕСН затрат, произведенных по квитанциям о приеме почтовых переводов от 23.05.2005 года № 21039, от 20.05.2005 года № 22907, от 22.06.2005 года № 25397, от 16.08.2005 года № 26476, от 21.09.2005 года № 29391, от 18.10.2005 года № 31568 (получатель - ЗАО «Банк Русский Стандарт», г. Москва) и кассовому чеку от 06.02.2005 года (продавец - ООО «Эльдорадо-Кузбасс»), поскольку указанные расходные документы датированы ранее, чем заявителем был заключен договор от 29.10.2005 года № 40237164 на приобретение компьютера в кредит и соответствующий товар им был получен от продавца.

Платеж по квитанции от 26.11.2005 года № 35236, исходя из даты его осуществления, может относиться к операциям, связанным с расчетом за приобретенную технику. Однако ИП Богатов Э.С. неправомерно отнес его в состав расходов спорного периода в связи со следующим.

На основании п.п. 1 п.1 ст. 221, п. 3 ст. 237 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения как при исчислении НДФЛ, так и при исчислении ЕСН, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями гл. 25 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб. признается амортизируемым имуществом.

Из материалов дела усматривается, что первоначальная стоимость приобретенного предпринимателем компьютера составляет 41 468 руб., срок его полезного использования - более 12 месяцев (данное обстоятельство сторонами не оспаривается).

В силу п. 1 ст. 256 НК РФ стоимость амортизируемого имущества погашается путем начисления амортизации.

Согласно п. 2 ст. 259 НК РФ сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиком ежемесячно в порядке, установленном настоящей статьей, отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

Как установлено арбитражным судом и подтверждается материалами дела, в том числе, налоговыми декларациями по НДФЛ за 2005 год, и не оспорено представителями налогоплательщика в апелляционном суде, амортизация ИП Богатовым Э.С. по данному   объекту не исчислялась, то есть затраты, связанные с приобретением амортизируемого имущества, не были включены налогоплательщиком в состав расходов при исчислении налогов путем начисления амортизации.

Следовательно, доначисление налоговым органом решением от 26.11.2007 года № 32 оспариваемых сумм НДФЛ и ЕСН по указанному основанию произведено правомерно.

Довод заявителя, изложенный в апелляционной жалобе о возможности учета при определении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН в составе расходов земных средств, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно им отклонен как не имеющий правового значения в рассматриваемом случае.

Принимая во внимание, что каких-либо иных оснований для признания оспариваемого решения налогового органа в указанной части, в том числе - в части доначисления налогов в связи с допущенной предпринимателем при определении сумм профессиональных налоговых вычетов арифметической ошибкой, повлекшей занижение материальных расходов на 474 руб., ИП Богатовым Э. С. не приведено, суд первой инстанции правильно признал доначисление налогоплательщику НДФЛ  в сумме 69 238 руб., ЕСН  - 36 847,40 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК законным и обоснованным.

2) ИП Богатов Э. С. было оспорено решение налогового органа в части доначисления НДС  в сумме 138 513 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Оспаривая решение налогового органа от 26.11.2007 года № 32 в указанной части, предприниматель сослался на правомерное исчисление НДС за 2005 год по ставке 10% при реализации теши, спинок и брюшек семги, а также теши и спинок кеты, в том числе -холодного копчения, поскольку данные товары, не являются деликатесными и п.п. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ отнесены к продовольственным товарам, налогообложение по которым производится по налоговой ставке 10%.

Кроме того, при расчете подлежащей уплате налогоплательщиком суммы налога налоговым органом не было учтено, что по всем операциям по реализации заявителем в спорном периоде море- и рыбопродуктов ИП Богатовым Э.С. самостоятельно исчислялся налог по ставке 10%.

Каких-либо иных оснований для признания оспариваемого решения недействительным в данной части не приведено.

Из текста оспариваемого решения усматривается, что доначисление заявителю НДС в сумме 138 513 руб. было произведено налоговым органом в связи со следующим:

- доначисление НДС по ставке 10% по операциям, связанным с реализацией заявителем море- и рыбопродуктов ООО «Бакалея» по счетам-фактурам от 04.03.2005 года б/н, от 08.04.2005 года б/н, от 20.04.2005 года б/и, от 12.05.2005 года б/н, от 01.07.2005 года б/н, от 15.07.2005 года б/н, от 14.10.2005 года б/н, от 11.11.2005 года б/н, от 09.12.2005 года б/н, от 23.12.2005 года б/н; ООО «Продукты» по фактуре от 22.03.2005 года б/н; ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия торговли по фактуре от 17.06.2005 года б/и, а также по накладным от 27.10.2005 года № 15798, от 16.12.2005 года № 16333, от 23.12.2005 года № 16404, по которым самим налогоплательщиком НДС исчислен не был, поскольку не предъявлялся покупателям к оплате в составе цены реализованного товара и последними не оплачивался, а также доначисление исходя из тех же оснований НДС по ставке 18% по операциям, связанным с реализацией заявителем вышеуказанным контрагентам по вышеназванным первичным документам деликатесных море- и рыбопродуктов,

- доначисление НДС,  исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией заявителем деликатесных море- и рыбопродуктов, но которым налогоплательщиком самостоятельно была исчислена налоговая ставка 10%,

- доначисление НДС в связи с неправомерным занижением налогоплательщиком налоговой базы по причине допущенных при исчислении НДС арифметических ошибок.

Довод апеллянта о том, что по второму основанию ему фактически было произведено доначисление НДС в размере 28% (10% - самостоятельно исчисленный заявителем НДС + 18% - доначисленный налоговым органом НДС), а не 8%, является необоснованным и документально не подтвержденным.

Так, из расчетов налогового органа, являющихся приложением к акту выездной налоговой проверки ИП Богатова Э.С. от 14.09.2007 года № 28 и представленных в суд апелляционной инстанции, усматривается, что по данному основанию НДС Инспекцией исчислялся исходя из ставки 18%, а доначислялся - в размере 8%, поскольку НДС по ставке 10% уже был исчислен заявителем самостоятельно.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в судебном разбирательстве не представлено.

Расчет, представленный 06.08.2008 года заявителем в апелляционный суд, не подтверждает указанные доводы предпринимателя и не может быть принят, так как  в него включены товары, на которые налоговым органом НДС по ставке 18 % не начислялся, а именно, на рыбу: карась, форель, тарань и мелочь (начислялась ставка 10%). Кроме того, позиция заявителя в указанной части является противоречивой, так как в апелляционной жалобе предприниматель Богатов Э.С. указывает на расхождения по данным налогового органа и данным налогоплательщика в размере 54 505 руб., а по представленному расчету в апелляционный суд расхождение составляет 19 827 руб. После отложения судебного заседания представители налогоплательщика в апелляционный суд не явились,   правильность представленных расчетов не обосновали.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правильно отклонил как бездоказательный и  довод заявителя о том, что по операциям, связанным с реализацией заявителем море- и рыбопродуктов ООО «Бакалея» по счетам-фактурам от 04.03.2005 года б/н, от 08.04.2005 года б/н, от 20.04.2005 года б/н, от 12.05.2005 года б/н, от 01.07.2005 года б/н, от 15.07.2005 года б/н, от 14.10.2005 года б/н, от 11.11.2005 года б/н, от 09.12.2005 года б/н, от 23.12.2005 года б/н; ООО «Продукты» по фактуре от 22.03.2005 года б/н; ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасского предприятия