Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2008 по делу n 07АП-4115/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

торговли по фактуре от 17.06.2005 года б/н, а также по накладным от 27.10.2005 года № 15798, от 16.12.2005 года № 16333, от 23.12.2005 года № 16404, налогоплательщиком самостоятельно исчислялся НДС по ставке 10%.

В подтверждение указанного довода заявителем представлены книги продаж предпринимателя за 2005 год, в которых стоимость реализованных налогоплательщиком товаров отражена с учетом НДС, сумма НДС, исчисленная по ставке 10%, выделена отдельно. Однако в спорных первичных бухгалтерских документах продавцом товара НДС отдельной строкой не выделен. Отсутствует НДС и в платежных документах, по которым покупателями товара производились расчеты с ИП Богатовым Э.С. При этом, указанное соответствие налогоплательщиком не устранено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами в материалах дела документы в их совокупности, обоснованно посчитал недоказанным факт самостоятельного исчисления заявителем НДС по ставке 10% по операциям, связанным с реализацией море- и рыбопродуктов ООО «Бакалея» по счетам-фактурам от 04.03.2005 года б/н, от 08.04.2005 года б/н, от 20.04.2005 года б/н, от 12.05.2005 года б/н, от 01.07.2005 года б/н, от 15.07.2005 года б/н, от 14.10.2005 года б/н, от 11.11.2005 года б/н, от 09.12.2005 года б/н, от 23.12.2005 года б/н; ООО «Продукты» по фактуре от 22.03.2005 года б/н; ОАО Кузбасского ОРСа Новосибирского ДЦРС Южно-Кузбасскогопредприятия торговли по фактуре от 17.06.2005 года б/н, а также по накладным от 27.10.2005 года № 15798, от 16.12.2005 года № 16333, от 23.12.2005 года № 16404, поскольку из первичных бухгалтерских документов следует, что предпринимателем НДС в составе цены товара покупателям не предъявлялся и последними не оплачивался.

Довод подателя апелляционной жалобы о применении п. 1 ст. 221 НК РФ при не подтверждении  налогоплательщиком части расходов, связанных с деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя, является несостоятельным.

Однако суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления НДС, исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией теши, спинок и брюшек семги по следующим основаниям.

Подпункт 1 пункта 2 статьи 164 НК РФ содержит перечень продовольственных товаров, налогообложение по которым производится по налоговой ставке 10%.

В частности, в силу п.п. 1 п. 2 данной статьи ставка 10 % применяется при реализации море - и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженной и других видов обработки, сельди консервов и пресервов.

При этом данная норма содержит также перечень деликатесных море- и рыбопродуктов, налогообложение которых производится по налоговой ставке 18%.

К такой продукции закон относит: икру осетровых и лососевых рыб; белорыбицу, лосося балтийского, осетровые рыбы - белугу, бестера, осетра, севрюгу, стерлядь; семгу; спинки и теши нельмы х/к; кету и чавычу слабосоленые, среднесоленые и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к, теши кеты, и боковника чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервы филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мясо крабов и наборы отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангусты.

Перечень продовольственных товаров, операции, по реализации которых облагаются налогом на добавленную стоимость по ставке в размере 10 процентов, установлен пп. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс). При этом коды видов продукции, в отношении которых применяется пониженная ставка налога на добавленную стоимость, определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

Перечни кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке в размере 10 процентов при реализации на территории Российской Федерации, и кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности, облагаемых по указанной налоговой ставке при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908.

В то же время согласно указанному Постановлению Правительства Российской Федерации при реализации на территории Российской Федерации отходов от разделки рыбы, в том числе голов, позвоночника, хвостовых стеблей и отходов прочих, применяется ставка налога на добавленную стоимость в размере 10 процентов.

Исходя из анализа указанных выше норм права в совокупности с материалами дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, поскольку законодателем отдельно в качестве деликатесной продукции части семги не выделены, а указано: «семга», то реализация всех ее частей (теши, спинок и брюшек) без исключения, которые не могут быть признаны отходами от разделки рыбы, а не только рыбы целиком, подлежит обложению по ставке 18%, следовательно, доначисление налоговым органом в указанной части налога на добавленную стоимость в сумме 8 942,80 руб., начисление соответствующих сумм пени  на налог на добавленную стоимость в размере 8 942,80 руб. и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ 1 788, 56 руб. является правильным.

Доводы подателя апелляционной жалобы в части нарушения его прав, предусмотренных ст. 8, 9 АПК РФ признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

Суд первой инстанции в полном объеме выполнены требования гл. 1 АПК РФ, в том числе полно и всесторонне исследованы представленные сторонами судебного разбирательства доказательства, дополнения, ходатайства. Данный факт подтверждается неоднократными отложениями судебных разбирательств, в связи с неявкой представителя заявителя в судебное заседание, а также в связи с заявленными ходатайствами со стороны заявителя об отложении дела (определения суда от 18.03.2008 года, от 15.04.2008 года, от 15.05.2008 года). Определением от 15.04.2008 года суд первой инстанции обязал ИП Богатова Э. С. обосновать правомерность заявленных требований в части доначисления оспариваемым решением налогов, пени, штрафов в связи с допущенными налогоплательщиком арифметическими ошибками при исчислении НДФЛ, ЕСН, НДС; также уточнить требования в части НДС, определив наименование и стоимость товара, не подлежащего, по мнению заявителя, обложению по ставке 18%, и соответственно сумму доначисленного по указанным товарам налог. Представители заявителя на судебное заседание, назначенное на 15.05.2008 года не явились, ходатайств не представили, требования суда не исполнили, в связи с чем, был объявлен перерыв до 20.05.2008 года. Следовательно, заявителю было дано достаточно времени для использования своих прав, предусмотренные ст. 8, 9 АПК РФ; каких-либо доказательств нарушения судом первой инстанции равноправия сторон при рассмотрении дела не имеется, выдача копии протокола судебного заседания представителю налогового органа  не нарушает каким-либо образом права заявителя.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе предпринимателя Богатова Э.С., были предметом рассмотрения в суде перовой инстанции, повторяют аргументы заявления и получили правильную правовую оценку, поэтому не принимаются апелляционной инстанцией, как направленные на переоценку исследованных судом доказательств,  оснований для которой апелляционный суд не усматривает.

В части доводов апеллянта о не указании в решении суда первой инстанции сумм (в части удовлетворенных требований заявителя), апелляционный суд отмечает следующее. Рассматривая апелляционные жалобы в пределах изложенных в них доводов, при не оспаривании сторонами решения арбитражного суда в части признания недействительным отпариваемого решения Инспекции о доначислении НДС за 2005 год, исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией теши и спинок кеты (за исключением теши и спинок холодного копчения), апелляционный суд находит возможным уточнить решение суда первой инстанции (с учетом пояснений представителей налогового органа в апелляционном суде и представленных расчетов): в указанной части НДС доначислен в размере 4 783 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 957 руб.

Таким образом, выводы, изложенное в решении арбитражного суда первой инстанции в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа № 32 от 26.11.2007 года о доначислении НДС за 2005 год, исходя из налоговой ставки 18%, по операциям связанным с реализацией теши, спинок и брюшек семги в размере 8 942,80 руб., соответствующей суммы пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 788,56 руб. не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционный суд отменяет решение арбитражного суда в указанной части; и принимает в порядке п. 2 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в данной части; в остальной обжалуемой части решение суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не установлено; оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ для отмены решения в обжалуемой части, а также для принятия доводов апелляционной жалобы заявителя, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина в размере 50 руб. по апелляционной жалобе налогового органа, подлежит взысканию с ИП Богатова Э. С.  в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 20 мая 2008 года по делу № А27-2106/2008-2 в обжалуемой части отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка от 26.11.2007 года № 32 о доначисления индивидуальному предпринимателю Богатову Эдуарду Сергеевичу налога на добавленную стоимость за 2005 год, исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией теши, спинок и брюшек семги в размере 8942,80 руб., соответствующей суммы пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 788,56 руб.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Богатова Эдуарда Сергеевича в указанной части отказать.

В остальной обжалуемой  части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с  индивидуального предпринимателя Богатова Эдуарда Сергеевича в доход федерального бюджета 50 руб. – государственную пошлину по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:                                                              Жданова Л. И.

Судьи:                                                                                             Журавлева В. А.

Музыкантова М. Х.