Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2008 по делу n 07АП-5665/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-5665/08

«08» октября 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Ждановой Л.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания  судьей Ждановой Л.И.

при участии в заседании: Аверьянова Е.Ю., доверенность от12.12.2007 г., Гаврилова Е.Е., доверенность 0т 02.07.2008 г.; Гришина Л.И., доверенность от 23.04.2008г.; Митюрин В.В., доверенность от 23.04.2008 г.; Дуров В.В., протокол № 7 от 16.09.2005 г.; Бетенькова Е.О., доверенность от 09.07.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Сибирьтелеком»

на решение арбитражного суда Кемеровской области  от 28.07.2008г.

по делу №А27-5265/2008-5 (судья Ходякова О.С.)

по заявлению открытого акционерного общества «Сибирьтелеком»

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

третьи лица:

Закрытое акционерное общество «Кузнецкая коммерческая телефонная сеть»

Общество с ограниченной ответственностью «Уголь-Телеком-НК»

о признании незаконным решения от 03.04.2008г. № 05/1133, признании недействительным предписания от 03.04.2008г. № 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Сибирьтелеком» (далее ОАО «Сибирьтелеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании незаконным решения от 03.04.2008г. № 05/1133, признании недействительным предписания от 03.04.2008г. № 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 28.07.2008г. в удовлетворении требований ОАО «Сибирьтелеком» отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «Сибирьтелеком» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по следующим основаниям.

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: судом установлено, что ОАО «Сибирьтелеком» приостановило оказание услуг по пропуску трафика только ЗАО «Кузнецкая Коммерческая телефонная сеть» (далее по тексту ЗАО «ККТС»), однако УФАС признало, что ОАО «Сибирьтелеком» нарушило нормы антимонопольного законодательства в связи с прекращением услуги присоединения как ЗАО «ККТС», так и ООО «УгольТелеком-НК»; действия ООО «Сибирьтелеком» основаны на договоре и нормах гражданского законодательства;

- неправильное применение судом норм материального права: ст. 310 ГК РФ, так как поскольку стороны договора присоединения осуществляют предпринимательскую деятельность, то условия договора, предусматривающего право оператора приостанавливать оказание услуг пропуска трафика в случае неоплаты оказанных услуг, не противоречит ст. 310 ГК РФ; п. 42, п. 43 Постановления Правительства РФ № 161 от 28.03.2005г. «Об утверждении правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия», так как указанные нормы не содержат исчерпывающего перечня оснований для расторжения договора присоединения, кроме того, ОАО «Сибирьтелеком» не расторгало договор, а частично приостановил оказанные услуги по пропуску трафика, по 7 из 17 трактов;

- недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела: вынося решение о признании незаконными действий ОАО «Сибирьтелеком», выразившихся в прекращении услуги присоединения, УФАС не доказал совершения ОАО «Сибирьтелеком» данных действий;

- неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно вопрос о правильности определения УФАС по Кемеровской области доминирующего положения ОАО «Сибирьтелеком»: сам факт включения ОАО «Сибирьтелеком» в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети общего пользования не является основанием для признания его доминирующего положения на локальном рынке услуг присоединения г. Новокузнецка, так как понятия существенного оператора и хозяйствующего субъекта не совпадают; поскольку доля ОАО «Сибирьтелеком» на рынке составляет менее 50 %, антимонопольный орган обязан был привести доводы, подтверждающие стабильность доли ОАО «Сибирьтелеком» на рынке относительно размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможность доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок; анализ конкурентной среды на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на территории г. Новокузнецка за 2 полугодие 2006 года не может служить основанием  для признания ОАО «Сибирьтелеком» нарушившим антимонопольное законодательство в связи с приостановлением услуг по пропуску трафика, тем более, что факт приостановления услуг имел место в феврале 2008 года; при анализе рынка не было включено ряд операторов, присутствующих на рынке.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представители ответчика, третьих лиц возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 28.07.2008г.  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что решением от 20.03.2008 (изготовлено в полном объеме 03.04.2008) Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области признала ОАО «Сибирьтелеком» в лице Кемеровского филиала нарушившим часть 1 статьи 10 Фе­дерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с тем, что действия ОАО «Сибирьтелеком», выра­зившиеся в приостановлении оказания услуг по пропуску трафика операторам связи, яв­ляются злоупотреблением ОАО «Сибирьтелком» доминирующим положением на рынке услуг присоединения к сети связи общего пользования на местном уровне и ущемлением интересов операторов связи и их абонентов.

Из материалов дела следует, что УФАС выдано ОАО «Сибирьтелеком» предписание № 1 о недопущении наруше­ний антимонопольного законодательства от 3 апреля 2008, в котором ОАО «Сибирьтеле­ком» в лице Кемеровского филиала предписано не допускать действия, которые могут привести в ограничению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно: действия по приостановлению оказания услуг по пропуску трафика операторам связи, осуществляющим свою деятельность на основании действующих лицензий.

Согласно пункту 1 статьи 18 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к се­ти связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых оператора­ми связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Согласно пункту 1 статьи 19 Федерального закона «О связи» к договору о присое­динении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, зани­мающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребите­лями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи яв­ляются операторы сети связи общего пользования.

Как следует из материалов дела ОАО «Сибирьтелком» является оператором связи, оказывающим услуги местной и внутризоновой телефонной связи, в том числе на территории Кемеровской области, на ос­новании лицензии А 022739 № 23236, выданной Министерством Российской Федерации по связи и информатизации и зарегистрированной в Едином реестре лицензий по связи 04.10.2002 со сроком действия до 04.10.2012.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 № 40 ОАО «Сибирьтелком» включено в Реестр операторов связи, занимающих существенное поло­жение в сети связи общего пользования по географически определенной зоне нумерации «Кемеровская» - код 384.

Между ОАО «Сибирьтелеком» и операторами связи - ЗАО «Кузнецкая коммерче­ская телефонная есть» и ООО «УгольТелеком-НК» заключены договоры о присоедине­нии (соответственно № 166 и № 608), по условиям которых ОАО «Сибирьтелеком» при­няло на себя обязательства оказывать оператору услуги присоединения, перечень кото­рых приведен в Приложении № 2 к договору, стороны обязались оказывать друг другу ус­луги по пропуску трафика.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской об­ласти 21.01.2008 поступили обращение Управления Россвязьохранкультуры по Кемеров­ской области с просьбой рассмотреть заявление ЗАО «Кузнецкая коммерческая телефон­ная сеть», а также обращение главы города Новокузнецка с просьбой рассмотреть заявле­ние ООО «УгольТелеком-НК» о наличии в действиях ОАО «Сибирьтелеком» в лице Ке­меровского филиала признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что ОАО «Сибирьтелеком» письмом от 11.01.2008 № 07-11/70 уведомило ЗАО «Кузнецкая коммерческая телефонная сеть» о приостановлении предоставления услуг по пропуску трафика с 14.01.2008 до момента полного погашения ЗАО «ККТС» образовавшейся задолженности (л.д. 39 том 2).

Антимонопольным органом было установлено, что 14.01.2008 в 9 час. 00 мин. ОАО «Сибирьтелком» в одностороннем порядке прекратило оказание услуг по присоединению и пропуску трафика в отношении ЗАО «ККТС» по семи трактам из 14 существующих. Оказание услуг было восстановлено в 17 час. 20 мин. 15 января 2008.

Факт приостановления оказания услуг по пропуску трафика оператору ЗАО «ККТС» подтверждается данными билинга о блокировке трактов.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защи­те конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее по­ложение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 3 статьи 19 Закона «О связи» порядок присоединения се­тей электросвязи и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего су­щественное положение в сети связи общего пользования, и его обязанности при присое­динении сетей электросвязи и взаимодействии с сетями электросвязи других операторов связи определяются в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Рос­сийской Федерации

При этом Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161 ут­верждены Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (далее - Пра­вила), которые определяют порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимо­действия, порядок присоединения сетей электросвязи (кроме сетей связи для распростра­нения программ телевизионного вещания и радиовещания) и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, а также существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия.

В соответствии с пунктом 8 Правил присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на осно­вании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электро­связи и с соблюдением требований, установленных Правилами.

В силу пункта 22 Правил оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муници­пального образования или города федерального значения.

Статьей 18 Федерального закона «О связи» на операторов сети связи общего поль­зования возлагается обязанность на основании договоров о присоединении сетей электро­связи оказывать услуги присоединения иным операторам связи.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции Федеральный закон «О связи» и Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия не допускают одностороннего отказа оператора сети связи общего поль­зования от исполнения обязательств по договору о присоединении сетей электросвязи.

Суд также обоснованно пришел к выводу, что обязательность исполнения договора о присоединении исключает возможность включения в условия договора право оператора связи приостанавливать оказание услуг по пропуску трафика в соответствии с правилами ст. 310 ГК РФ.

При этом положение п. 3 ст. 44 Федерального закона «О связи» предусматривает приостановление оказания услуг связи в случае нарушения пользователем сроков оплаты оказанных ему услуг связи и не может быть применено к взаимоотношениям операторов связи по присоединению сетей связи и пропуску трафика.

В соответствии с пунктами 42, 43 Правил основанием прекращения оказания услуг присоединения и взаимодействие сетей электросвязи является прекращения действия договора о присоеди­нении, основанием для досрочного прекращения действия данного договора оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, является анну­лирование лицензии у оператора связи.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действующее законодательство не предоставляет оператору сети связи общего пользования право на приостановление оказания услуг по пропуску трафика операторам связи, действующим на основании выданных лицензии.

Действия ОАО «Сибирьтелеком» в лице Кемеровского филиала, занимающего до­минирующее положение на рынке оказания услуг по присоединению сетей на территории г. Новокузнецка, выразившиеся в приостановлении оказания услуг по пропуску трафика оператору ЗАО «Кузнецкая коммерческая телефонная сеть», являются неправомерными, нарушающими права и законные интересы ЗАО «Кузнецкая коммерческая телефонная сеть» путем создания препятствий в осуществлении его деятельности как оператора связи, а также права и интересы абонентов сетей.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о том, что ОАО «Сибирьтелком» не отключало сеть ЗАО «ККТС», а возможность пропуска трафика была сохранена.

Действия ОАО «Сибирьтелеком» привели к фактическому ограничению пропуска местного трафика между сетями ОАО «Сибирьтелеком» и сетями ЗАО «ККТС» и опера­тор связи