Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2008 по делу n 07АП-135/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП- 135/08

29 февраля  2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2008г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей  Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей  Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя:  без участия

от ответчика:   Никончук Н.В. по доверенности от 27.08.2007г.  (на один год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной Инспекции ФНС России № 6 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 19 ноября  2007 года по делу №А27-7753/2007-2 (судья Марченкова С.Н.)

по заявлению  индивидуального предпринимателя Бортникова Сергея Леонидовича

к  Межрайонной Инспекции ФНС России №6 по Кемеровской области

о признании недействительным решения № 16-08-32/15 ДСП  от 09.08.2007г.,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Бортников С.Л. (далее по тексту предприниматель) обратился   в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной Инспекции ФНС №6 по Кемеровской области (далее по тексту Инспекция)     о признании недействительным решения  №16-08-32/15 ДСП от 09.08.2007г.

 Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.11.2007 года   заявленные требования удовлетворены.

 Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция  обратилась в арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области  отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- в адрес налогового органа предпринимателем возражения на акт проверки №16-08-32/13 ДСП от 17.07.2007г. не направлялись; 20.07.2007г. налоговым органом по почте заказным письмом с уведомлением была получена налоговая декларация ИП Бортникова С.Н., в связи с чем ставится под сомнение представленное в судебное заседание уведомление от 20.07.2007г. без вложенных  в него  документов;

 - налоговым органом была обеспечена возможность предпринимателю  участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя ввиду вручения 20.07.2007г. уведомления №44; отсутствие конкретного времени рассмотрения материалов налоговой проверки не является существенным условием нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки; кроме того, налогоплательщик был лично уведомлен по телефону о явке 20.07.2007г. в Инспекцию.

 В судебном заседании представитель налогового органа поддержала доводы апелляционной жалобы и настаивала на её удовлетворении, дополнительно пояснив, что судом не дана оценка  решению налогового органа по существу. 

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 11.02.08) возражал  против апелляционной жалобы, считая, что решение суда вынесено при правильном применении норм  материального и процессуального права, обстоятельства дела достоверно установлены судом, в то время как доводы апелляционной жалобы несостоятельны и противоречат действующему законодательству.

  Предприниматель Бортников С.Л., извещенный о времени и месте судебного разбирательства (арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной  ему копии судебного акта) не явился.

В порядке ч.1 ст.266, ч.3 ст. 156 АПК РФ, апелляционный суд  считает возможным  рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие заявителя.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителя Инспекции; с учетом  проверки законности и обоснованности решения в полном объеме в связи с заявленными ответчиком в апелляционном суде возражениями, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 19.11.2007г.  подлежащим  изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  Межрайонной ИФНС России №6 по Кемеровской области по результатам проведенной выездной налоговой проверки ИП Бортникова С.Л. на основании  акта выездной налоговой проверки №16-08-32/13 ДСП от 17.07.07г. (л.д.18 т.1) принято решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения №16-08-32/15ДСП от 09.08.2007г. (л.д.9 т.1);  предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2006 год в виде штрафа в размере 751 руб., за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2005 год в виде штрафа в размере 3016 руб. и за 2006 год в виде штрафа в размере 7 948 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 16 589 руб.; предложено уплатить НДС в размере 3 755 руб., единый налог в размере 50 839 руб., начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 608 руб., единого налога в размере 8 119 руб.

Полагая, что указанное решение Инспекции вынесено без исследования всех предоставленных на проверку первичных документов, полной и всесторонней проверки всех обстоятельств дела, а также с существенными нарушениями условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки ИП Бортников С.Л. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные предпринимателем требования,  суд первой инстанции  исходил из нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что послужило основанием для отмены решения Инспекции.

 В соответствии с п. 1, п. 2 ст. 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

 Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Материалами дела установлено, что акт выездной налоговой проверки №16-08-32/13 ДСП от 17.07.2007г. получен ИП Бортниковым С.Л. лично 17.07.2007г., от получения уведомления №44 от 17.07.2007г. о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов проверки предприниматель отказался, о чем старшим государственным налоговым инспекторам МРИ ФНС №6 по Кемеровской области Грязевой Т.Ю. сделана отметка (л.д. 23, 38 том 1).

Уведомление №44 от 17.07.2007г. направлено Инспекцией в адрес предпринимателя по почте, что подтверждается имеющимися в материалах дела ответа начальника почтамта, почтового уведомления о вручении Бортникову С.Л. 20.07.2007г. уведомления №44ЭОД, почтовым извещением о вручении корреспонденции, копией реестра отправленной корреспонденции 18.07.07г. (л.д.40-44 том3).

Предприниматель был вызван в МРИ ФНС России №6 по Кемеровской области по адресу: г.Топки, ул. Комсомольская, 4, кабинет №16 для рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки №16-08-32/13 дсп от 17.07.2007г. на 7 августа 2007 года.

При этом не указание в уведомлении конкретного времени рассмотрения материалов налоговой проверки не лишает налогоплательщика права на участие в таком рассмотрении и представлении объяснений по акту проверки и в смысле положений пп.2 п.14 ст. 101 НК РФ не является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

И в этой части выводы суда первой инстанции о не извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения вопроса о применении ответственности являются необоснованными.

В доказательство направления возражений на акт налоговой проверки    предпринимателем представлена почтовая квитанция и копия уведомления о получении заказной корреспонденции Инспекцией 20.07.2007г.  Принимая указанные доказательства в качестве подтверждения несоблюдения налоговым органом процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, судом первой инстанции  не учтено, что предпринимателем в нарушение ч.1 ст. 65 АПК РФ не представлена опись вложения в заказное письмо № 65230569098225, подтверждающего, по мнению заявителя, факт отправки возражений и не опровергнуты доводы налогового органа о получении 20.07.2007г. от Бортникова С.Л. налоговой декларации по УСН (выписка из журнала входящей корреспонденции). 

В связи с чем при рассмотрении вопроса о правомерности принятия оспариваемого решения Инспекции №16-08-32/15ДСП от 09.08.07г. необходимо установить, насколько факт не учета доводов налогоплательщика, изложенных в возражениях на акт, повлиял на законность принятого ненормативного акта,  что судом первой инстанции в нарушение

ст. 71 АПК РФ сделано не было; удовлетворение заявленных предпринимателем требований и признание недействительным решения Инспекции  лишь со ссылкой на п.14 ст. 101 НК РФ, нельзя признать законным и обоснованным. 

В соответствии со ст. 346.11, 346.12 НК РФ ИП Бортников является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Основанием доначисления единого налога за 2005 в размере 15 081 руб., 2006гг. в размере 36 282 руб. (расчет приведен на стр. 5 оспариваемого решения) по результатам выездной налоговой проверки послужило занижение дохода от реализации оптом продуктов питания в общеобразовательные учреждения в сумме 120 949, 11 руб. за 2005год, 344 029,58 руб. за 2006год; завышения расходов в сумме 127 402,42 руб. за 2005 год, 177 619, 23 руб. за 2006 года в результате включения в состав расходов затрат  на основании документов, не относящихся к единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения; включения в состав расходов стоимости ГСМ свыше установленных норм расходов топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте в размере 5 106, 68 руб. (19 020,44руб. – 13 913,76 руб.); расходы по обработке платежных документов и комиссии по ведению расчетного счета в 2005 году в общей сумме 20 407, 73 руб. и в 2006 году в сумме 5996,24 руб., расходы на ГСМ  в 2006 году в сумме 13 913,76 руб.

В соответствии со ст. 346.14 НК РФ, объектом налогообложения признаются  доходы; доходы,  уменьшенные на величину расходов.

На основании пункта 2 указанной статьи предпринимателем выбран объект налогообложения в виде доходов, уменьшенных на величину расходов.

Порядок определения расходов установлен ст. 346.16 НК РФ, при этом расходы    принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ, согласно которым расходами признаются обоснованные (экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В представленной предпринимателем уточненной  декларации за 2006 год сумма расходов составила 377 000 руб. (п.2.1. Решения), по данным налогового органа размер  расходов за 2006 год определен в сумме 75 613,48 руб. (с учетом принятых расходов по ГСМ в сумме  13913,76 руб.). Расхождения между данными налогоплательщика и налогового органа (301 386, 52 руб.) возникли в связи с неправомерным, по мнению налогового органа, включением в состав расходов затрат в размере 177 619,23 руб. на основании документов, не относящихся к УСН, а также включения в состав расходов стоимости ГСМ свыше установленных норм расходов топлива и смазочных материалов на автомобильном транспорте в размере 5 106, 68 руб.; иных нарушений со стороны налогоплательщика при проведении налоговой проверки не установлено, необоснованность включения в состав расходов суммы 118 660,61 руб. (301 386, 52 - 177 619,23 - 5 106,68) налоговым органом не приведена, указанные обстоятельства не отражены в оспариваемом решение (п. 8 ст. 101 НК РФ). 

При этом, исключая из числа расходов  127402, 42 руб. за 2005г.,  177 619, 23 руб. за 2006г.,  на основании документов, не относящихся к УСН, налоговый орган не привел правового и документального обоснования неправомерности включения данных сумм в состав расходов, не указал, каким критериям не соответствуют включенные в расчет налогооблагаемой базы по единому налогу расходы;  сумма 5 106, 68 руб. налоговым органом не учтена; однако, доказательств того, что затраты  на ГСМ, при представлении надлежащим образом оформленных путевых листов (из материалов налоговой проверки обратного не следует), понесены предпринимателем не в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, использования транспортных средств не с целью получения дохода от данного вида деятельности, налоговым орган в материалы дела не представлено;  налоговое законодательство не содержит ограничений по