Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2008 по делу n 07АП-6486/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                           Дело № 07АП-6486/08

20 ноября 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Солодилова А. В.

судей:                                Хайкиной С. Н.

Зенкова С. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Иващенко А.П.

при участии:

от заявителя: без участия;

от администрации: без участия;

от управления здравоохранения: без участия;

от третьего лица: без участия;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества  «Вектор-БиАльгам»

поданную

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008г.

по делу №А27-7014/2008-5

по заявлению закрытого акционерного общества  «Вектор-БиАльгам»

к Администрации г. Новокузнецка, муниципальному учреждению Управлению здравоохранения администрации г. Новокузнецка, муниципальному предприятию «Арника»

о признании недействительным решения

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.08.2008г. в удовлетворении требования заявителя - закрытого акционерного общества «Вектор-БиАльгам» (далее – ЗАО «Вектор-БиАльгам», общество, апеллянт, податель жалобы, заявитель)  о признании недействительным решения аукционной комиссии Управления здравоохранения администрации г. Новокузнецка (далее – управление, административный орган) об отказе ЗАО «Вектор - «БиАльгам» в допуске к участию в открытом аукционе от 15.05.08 отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме, а именно, признать недействительным решение аукционной комиссии Управления здравоохранения администрации г. Новокузнецка об отказе ЗАО «Вектор-БиАльгам» в допуске к участию в открытом аукционе от 15.05.2008г. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

ЗАО «Вектор-БиАльгам» считает, что Арбитражный суд Кемеровской области в обжалуемом решении от 29.08.2008 года в нарушение предписаний ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ), неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для данного дела, и, как следствие, сделал выводы, которые не соответствуют обстоятельствам данного дела.

В соответствии с действующим законодательством РФ оборот лекарственных средств вправе осуществлять юридические лица и индивидуальные предприниматели, в соответствии с п.47 и п.48 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416 (ред. от 07.04.2008) "Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности" и Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 415 (ред. от 19.07.2007) "Об утверждении положения о лицензировании производства лекарственных средств".

Розничной торговлей лекарственными средствами вправе заниматься аптечные учреждения, отпуская товар физическим лицам - потребителям. В соответствии с законном «О защите прав потребителей», потребителем является - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо оказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги)  исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с  осуществлением предпринимательской деятельности, однако у муниципального заказчика одним из оснований для отказа в допуске к участию в аукционе указано, что участник аукциона обязан иметь «фармацевтическую лицензию с правом на розничную реализацию лекарственных средств», что не соответствует действующему законодательству Российской Федерации, и как следствие Муниципальное предприятие г. Новокузнецка «Арника» не вправе осуществлять поставку лекарственных средств, имея фармацевтическую лицензию на розничную торговлю лекарственными средствами.

Муниципальный заказчик определил такую форму выпуска вакцины в шприце одноразовом, вместимостью 1,5 мл. из борсиликатного стекла типа 1113Р с иглой 23 65/8 из нержавеющей стали типа 304 и полипропиленовым поршнем. Апеллянт указывает, что на сегодняшний день отечественная вакцина гепатита А не производится в шприцах, на территории России зарегистрировано всего три зарубежные вакцины гепатита «А» выпускаемые в шприцах - это «Хаврикс», «Аваксим» и «Вакта». В инструкции производителя вакцины «Аваксим» прописано, что «одна доза ,5 мл.) в стеклянном шприце вместимостью 1мл», в инструкции вакцины «Вакта» 1 доза, 5 мл - флаконы (10) - пачки картонные и 1 доза 0.5 мл. - шприцы одноразовые (1) -упаковки ячейковые контурные (1) - пачки картонные. Из   этого по мнению подателя жалобы следует,   что   уполномоченный   орган  -   муниципальный   заказчик дописал в информационной карте аукциона такие требования к форме выпуска т.е. шприцу (упаковке), игле, поршню, которые не соответствуют ни одной вакцине, зарегистрированной в РФ,  кроме как «Хаврикс»  (Бельгия).

Муниципальный заказчик определяет фармакологическое действие вакцины, при этом  основной акцент делает на то, что вакцина гепатита А «Хаврикс» обеспечивает защиту от клинических манифестных форм гепатита А на период не менее, чем 20 лет а |представленная ЗАО «Вектор-БиАльгам» вакцина гепатита А «Геп-А-ин-Вак», только на 15 лет, что не соответствует Информационной карте аукционной документации.

Далее, общество указывает на то, что ни одна вакцина, зарегистрированная в установленном порядке на территории РФ, не попадает под технические характеристики определенные в Информационной карте аукционной документации и, как, следствие и в Протоколе рассмотрения заявок на участие в аукционе.

ЗАО «Вектор-БиАльгам» считает, что Арбитражный суд Кемеровской области в обжалуемом решении от 29.08.2008 года по данному делу в нарушении предписаний ст. 270 АПК РФ, неправильно применил нормы материального права, а именно нормы Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 (ред. от 29.04.2008) «О защите конкуренции» (принят ГД СФ РФ 08.07.2006). Поскольку, согласно части 1 статьи 15 ФЗ от 26.07.2006 №135-Ф3 органам местного самоуправления запрещается принимать акты и    (или) осуществлять действие (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению,  ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из содержания части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ следует, что органы местного самоуправления, выступающие в качестве организаторов торгов, не вправе вводить не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В силу части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка,  выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Таким образом, действия заинтересованного лица по отказу заявителю в допуске к участию в открытом аукционе №195/ОРЗ от 15.05.2008г. являются незаконными и нарушающими права заявителя, а так же противоречащими нормам Федерального закона от 26.07.2006 года №135-Ф3 (ред. от 29.04.2008) «О защите конкуренции» (принят ГД СФ РФ 08.07.2006).

В отзыве на апелляционную жалобу управление не соглашается с доводами апеллянта, по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Администрация г. Новокузнецка не соглашается с доводами апеллянта, по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу муниципальное предприятие «Арника» не соглашается с доводами апеллянта, по основаниям, изложенным в отзыве, просит суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание надлежащим образом извещенные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили.

Исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции от 29.08.2008г., определив в соответствии с ч.3 ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 15 мая 2008 в средствах массовой информации г. Новокузнецка и на Интернет-сайте была размещена информация о проведении аукциона №195/ОРЗ от 15.05.2008 на «Право заключения муниципального контракта на поставку, транспортировку, хранение, учет и отпуск лечебно-профилактическим учреждениям инактивированной вакцины против гепатита «А». Муниципальным Заказчиком является Управление здравоохранения Администрации города Новокузнецка. Поскольку ЗАО «Вектор-БиАльгам» является Российским производителем вакцины гепатита А «ГЕП-А-ин-ВАК» и заинтересовано в реализации продукции собственного производства 06 июня 2008г. им была подана заявка на участие в аукционе. 18 июня 2008г. на официальном сайте муниципального заказчика был размещен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе №195/ОРЗ от 15.05.2008г. «Право заключения муниципального контракта на поставку, транспортировку, хранение, учет и отпуск лечебно-профилактическим учреждениям инактивированной вакцины против гепатита А», в соответствии с п. 13 которого аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», вследствие чего с МП «Арника» был заключен государственный контракт по начальной (максимальной) цене товара. Аукционной комиссией было принято решение отказать в допуске ЗАО «Вектор-БиАльгам» к участию в аукционе по следующим основаниям: представлена лицензия на производство и реализацию лекарственных средств, а не на розничную торговлю лекарственными средствами; форма выпуска вакцины не соответствует требованиям, определенным в Информационной карте аукционной документации; фармакологические свойства не соответствуют требованиям, определенным в Информационной карте аукционной документации; показания к применению не соответствуют требованиям, определенным в Информационной карте аукционной документации.

Суд первой инстанции в своем решении правомерно указал на то, что, являясь участником размещения заказа, ЗАО «Вектор-БиАльгам» в нарушение ст. 11 Федерального закона «О размещении зака­зов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муници­пальных нужд» не отвечало обязательным требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, вы­полнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Как было установлено, пред­метом открытого аукциона № 195/ОРЗ от 15.05.2008г. являлось право заключения муниципаль­ного контракта на поставку, транспортировку, хранение, учет и отпуск лечебно-профилактическим учреждениям инактивированной вакцины против гепатита «А». Соответ­ственно в заявке на размещение муниципального заказа от 28.04.2008г. № 328, сформирован­ной муниципальным заказчиком - Управлением здравоохранения администрации города Ново­кузнецка, к поставщикам выдвигалось требование о наличии лицензии на фармацевтиче­скую деятельность с правом на розничную реализацию лекарственных средств.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов дея­тельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию и включает в себя опто­вую торговлю лекарственными средствами, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств. Согласно ст. 32 Федерального закона «О лекарствен­ных средствах» розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями; правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утвержда­ются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осущест­вление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулиро­ванию в сфере обращения лекарственных средств. В исполнение данной нормы Закона прика­зом Министерства здравоохранения РФ от 04.03.2003г. № 80 утвержден и введен в действие Отраслевой стандарт «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных орга­низациях. Основные положения». На основании п.п. 2.4. и 2.5. данного Отраслевого стандарта аптечные организации осуществляют функцию по реализации готовых лекарственных препаратов учреждениям здравоохранения по требованиям или заявкам. Таким образом, только наличие лицензии на фармацевтическую деятельность, а именно на розничную торговлю лекарственными средствами, дает организации право на осуществление отпус­ка лекарственных средств лечебно-профилактическим учреждениям.

Заявителем была представлена лицензия регистрационный номер 64/0284-Л/03 от 14.12.2003г., разрешающая производство лекарственных средств в соответствии с прилагаемым перечнем. В соответствии со ст. 28 Федерального закона «О лекарственных средствах» органи­зации - производители лекарственных средств имеют право продавать лекарственные средства или передавать их в распоряжение строго ограниченному кругу субъектов, которые поиме­нованы в данной статье, а именно: других организаций - производителей лекарственных средств для целей производства; организаций оптовой торговли лекарственными средствами; аптечных учреждений; научно-исследовательских