Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2013 по делу n А45-3761/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                         Дело № А45-3761/2013

«30» июля 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Усаниной Н.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания   помощником судьи Левенко А.С. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя:  Смирнова А.О. по доверенности от 31.12.11 (до 31.12.14)

от ответчика:   Спицына А.К. по доверенности от 09.01.13 (до 31.12.13)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение  Арбитражного суда Новосибирской  области

от  27 мая 2013 года по делу № А45-3761/2013 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению открытого акционерного общества «Авиакомпания «Сибирь», г. Обь, (ИНН 5448100656, ОГРН 1025405624430) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568)

о признании недействительными решения и предписания,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Авиакомпания «Сибирь» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской  области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее –заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения от 04.02.2013 г. № 02-01-56-10-12 года и предписания от 04.02.2013 г. № 02-01-56-10-12, вынесенных по результатам проверки соблюдения Обществом требований Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции или Закон № 135-ФЗ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской  области от  27 мая 2013 года требования заявителя удовлетворены.   

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской  области отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

-  суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что антимонопольный орган должен принимать во внимание все установленные авиакомпанией тарифы на услуги перевозки по определенному маршруту;

- для квалификации действий лица как злоупотребления доминирующим положением на рынке необязательно доказывать наличие или угрозу наступления неблагоприятных последствий;

- суд сделал необоснованный вывод о несопоставимости товарных рынков по составу продавцов, указав на необходимость анализа 5 авиакомпаний;

- по результату проверки установлено, что себестоимость услуг перевозки из расчета на одного пассажира у заявителя превышала себестоимость услуг у ОАО «Владивосток Авиа» на 3%, при этом стоимость по тарифам нормальный и минимальный специальный превышала аналогичные тарифы ОАО «Владивосток Авиа» на 65 % и 43% соответственно. Таким образом, на маршруте Новосибирск-Анапа Общество устанавливало монопольно высокие цены в отсутствие конкуренции, чем нарушило пункт 1 части 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе. Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 13.06.2012 года проведена проверка ОАО «Авиакомпания «Сибирь» по вопросу соблюдения требований статьи 10 Закона о защите конкуренции за период с 01.01.2009 г. по июнь 2012 года маршрут Новосибирск-Сочи и за период с 01.01.2011 г. по июнь 2012 г. маршруты Новосибирск-Анапа, Новосибирск – Южно-Сахалинск.

По результату проверки составлен акт № 02-09-06-12 от 17.08.2012 г., в котором указано на то, что действия Общества по установлению нормальных и специальных тарифов экономического класса в июне–сентябре 2011 г. на маршрутах Новосибирск-Анапа и Новосибирск-Сочи могут иметь признаки нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при условии доминирующего положения Общества на рынке регулярных воздушных пассажирских перевозок на названных маршрутах.

Комиссия Управления, рассмотрев материалы дела, 04.02.2013 года (резолютивная часть от 30.01.2013 г.) вынесла решение № 02-01-56-10-12, которым признала ОАО «Авиакомпания «Сибирь» занимающим доминирующее положение на рынке регулярных перевозок пассажиров воздушным транспортом по маршруту Новосибирск-Анапа в географических границах территории Новосибирской области и Краснодарского края в 2011 г., в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; Общество признано нарушившим п. 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления монопольно высоких тарифов экономического класса на регулярную перевозку пассажиров воздушным транспортом по маршруту Новосибирск-Анапа в июне-сентябре 2011 г. Материалы признаны достаточными для выдачи Обществу предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

04.02.2013 года выдано предписание № 02-01-56-10-12 в срок до 15.04.2013 года прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ, а именно: привести нормальный и специальный тарифы экономического класса на маршруте Новосибирск-Анапа в соответствие с требованиями пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ путем установления тарифов на авиаперевозки, не превышающих сумму необходимых расходов на оказание данных услуг и прибыли, а также тарифов, сформированных на сопоставимом товарном рынке в условиях конкуренции.

Не согласившись с решением и предписанием, ОАО «Авиакомпания «Сибирь» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что определение в ходе анализа цен среднего тарифа по перевозке на конкретном маршруте и среднего количества перевезенных пассажиров по тому или иному тарифу может существенно повлиять на результат оценки рентабельности авиакомпании с целью квалификации установленных тарифов как монопольно высоких. Однако антимонопольный орган ограничился анализом только двух тарифов, без анализа остальных тарифов и условий их применения, как у заявителя, так и у сравниваемого авиаперевозчика.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной позицией по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции, целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Новосибирским УФАС России установлено доминирующие положение ОАО «Авиакомпания «Сибирь» на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом по маршруту Новосибирск–Анапа.

Вместе с тем, сам по себе факт доминирования на рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008  № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещены действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона № 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Цена, устанавливаемая занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, не должна быть монопольно высокой. Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (статья 6, пункт 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ).

Изложенное свидетельствует о том, что действующее антимонопольное законодательство закрепляет право занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливать цену, размер которой покрывает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и не превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Вместе с тем, в ходе проверки антимонопольным органом не сделан анализ всех расходов, необходимых для производства и реализации услуг по перевозке  пассажиров.

По мнению антимонопольного органа, нарушение ОАО «Авиакомпания «Сибирь» антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении доминирующим положением, а именно: в установлении необоснованно высоких тарифов экономического класса на регулярные перевозки пассажиров воздушным транспортом по маршруту Новосибирск–Анапа.

 Вместе с тем, оценив положения действующего законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии нормативного регулирования цен и тарифов на услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортном.

В соответствии с пунктом 5 статьи 64 Воздушного кодекса Российской Федерации, перевозчик вправе самостоятельно устанавливать плату за перевозку. При установлении такой платы - тарифа на перевозку - авиакомпания вправе самостоятельно определять критерии и основания, необходимые для принятия ею решений по вопросам тарифной политики.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Законом о защите конкуренции, в частности части 1 статьи 10 указанного Закона, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требующие принятия мер антимонопольного контроля.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган при анализе состояния конкуренции сравнил применяемые на маршруте Новосибирск-Анапа тарифы ОАО «Авиакомпания «Сибирь» минимальный нормальный YLIOW в размере 25000руб. и минимальный из специальных OPОOW в размере 10500 руб. с тарифами ОАО «Владивосток Авиа» YOW в размере 15100 руб. и QPXOW в размере 7305 руб., применяемыми на маршруте Новосибирск-Краснодар, в период с июня 2011 по сентябрь 2011 года.

В результате анализа Управление пришло к выводу об установлении заявителем монопольно высоких тарифов.

Согласно пункту 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (по тексту-Порядок № 220) не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

В связи с тем, что Управление в отношении Общества осуществляло проверочные мероприятия по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,