Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n А45-3480/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Новосибирской области.

Ссылка Общества на то, что иностранного  гражданина  к работе привлекло  не само Общество, а Магомедов Н.М. для выполнения работ по договору подряда, заключенному  28.01.2013г. с ООО «Завод ЛВК», была предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонена; в данном случае, генеральным директором ООО «Завод ЛВК» Гарбуз А.С. подтвержден факт выполнения Обществом работ на строительном объекте Магомедовым Н.М., что не освобождает Общество от осуществления контроля за выполняемыми работами,  доказательств того, что Магомедов Н.М. был наделен полномочиями по привлечению иных работников, в том числе иностранных граждан, невозможности осуществления  Обществом контроля за тем, кто выполняет указанные работы, с учетом  обязанности подрядчика (ООО «Завод ЛВК») в рамках заключенного с заказчиком (ООО «Стройторг») договора подряда №42/08-12 от 28.02.2012г.  нести ответственность  за свои неправомерные  действия  перед органами государственной власти, надзорными и контролирующими органами,  другими организациями (пункт 2.2.13), а равно того, что в данном случае Магомедов Н.М. являлся посредником между ООО «Завод ЛВК» и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Уройимовым К.К., поскольку гражданин Магомедов Н.М. не является индивидуальным предпринимателем, поэтому самостоятельно выступать в качестве  работодателя или заказчика не мог; в совокупности с объяснениями Магомедова  Н.М.  о том, что приступая  к отделочным работам  на данном строительном объекте уже  осуществляли трудовую деятельность иностранные граждане, в том числе,  Уройимов К.К., объяснениями Уройимова К.К., Ефремова В.О., Муратова Ч.А.  не опровергают установленный административным  органом факт допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности без разрешения  на право трудовой  деятельности Обществом; при этом, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в любой форме к выполнению работ или оказанию услуг либо использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства, независимо от наличия или отсутствия оформленных документов- трудового договора, гражданско-правового договора,   в том числе, при наличии самого факта выполнения таких работ.  

В этой связи,  доводы Общества о допуске иностранного гражданина  к выполнению на строительном объекте  Магомедовым Н.М., о том, что субъектом административной ответственности является не ООО «Завод ЛВК» (так как не допускало иностранного  гражданина к выполнению работ без разрешения на трудовую деятельность), отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу.

Оценивая объяснения Магомедова  Н.М., данные 07.02.2013г. (приступая к работам на объекте, уже работали иностранные граждане, в том числе, Уройимов К.К.), от 15.02.2013г., в которых  уже пояснял, что им  привлечен для выполнения работ  Уройимов К.К., между тем,  в объяснениях  26.02.2013г.  не смог назвать причину, по которой в последующем  давал иные объяснения отличные от данных  07.02.2013 непосредственно при выявлении факта нарушения, суд первой инстанции правомерно расценил их как попытку уклонения Общества от ответственности за вмененное административное правонарушение, кроме того, с  учетом дачи Магомедовым Н.М. иных объяснений после проведенной проверки миграционной службой.

Доводы о выполнении работ Уройимовым  К.К. на объекте в не интересах заявителя, а в интересах самого Магомедова Н.М., который лично ставил Уройимову К.К.  все задачи, контролировал его работу,  выплачивал Уройимову К.К. заработную плату, отклоняются судом апелляционной  инстанции, как документально  не подтвержденные,  основанные на  противоречивых  объяснениях Магомедова Н.М., который, исходя из его последующих объяснений,   непосредственно  при проверке указанные  обстоятельства административному органу не пояснял, и которые не согласуются  с объяснениями  Муратова Ч.А.

Доводы Общества о том, что в данном случае разрешение на работу  Уройимова К.К.  не требовалось, поскольку он  является  гражданином  Республики  Узбекистан и прибыл на территорию РФ в порядке, не требующим  получения визы, не принимаются судом  апелляционной  инстанции.

В соответствии со статьей 13.1 Закона  №115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность, а также при условии обязательного уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

Установленные в подп. 1 - 9 пункта  4 и пункте  4.5 статьи  13 Федерального закона №115 -ФЗ исключения, позволяющие привлекать и использовать иностранных работников, не имеющих разрешения на работу, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют.

Ссылка Общества на  наличие у Уройимова  К.К. патента на  трудовую деятельность, на территории РФ  исходя из объяснений  (л.д. 54 т.1), отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель, указывая на данное обстоятельство в апелляционной жалобе (пункт 8  разъяснений доводов апелляционной  жалобы, л.д. 42, т.2), в суде апелляционной  инстанции указал на недопустимость в  качестве доказательства объяснений Уройимова, в которых установление личности, места работы касаются Уройимова К.К.,  а по тексту в части  объяснений по существу указан гражданин Отабоев А.А.

Между тем, данные объяснения, содержащие установленные данные о личности Уройимова К.К., в совокупности  с объяснениями Магомедова Н.М., протоколом и постановлением по делу об административном правонарушении в отношении Уройимова К.К., протоколом осмотра территории, не опровергают доводы административного органа по факту допуска иностранного гражданина Уройимова К.К. к трудовой  деятельности без разрешения на работу.

Доводы Общества о несоответствия протокола об административном  правонарушении   от 19.02.2013г., представленного административным органом (л.д.38, т.1) , в котором  указано на допущении к трудовой деятельности Саттарова А., вместе  с тем,  в  постановлении от 27.02.2013г.  №54 МС 234106  указано на допуск Обществом к осуществлению  трудовой деятельности Уройимова К.К., не принимаются судом апелляционной инстанции, обращаясь с настоящим заявлением в арбитражный суд  Общество к оспариваемому постановлению  от 27.02.2013г. №54 МС 234106  приложило   соответствующий протокол №54 МС 234106  от 19.02.2013г., в котором обстоятельства административного правонарушения, совершенного ООО «Завод ЛВК» установлены к применительно к допуску к осуществлению трудовой деятельности Уройимова К.К.; в связи с чем, ошибочное представление УФМС по НСО в материалах дела об административном правонарушении  иного протокола, не свидетельствует о не выявлении  правонарушения применительно к иностранному гражданину  Уройимову К.К.;  судом апелляционной инстанции приобщена к материалам дела  копия протокола №54 МС 234107, в отношение вменения Обществу нарушения о привлечении к трудовой деятельности Саттарова, имеющего иной номер с оспариваемым постановлением, время составления протокола 10.35 час., в то время, как приложенный Обществом к заявлению протокол  по номеру и существу правонарушения совпадает с оспариваемым  в рамках настоящего дела постановлением; протокол №54 МС 234106 от 19.02.2013г. составлен в 10.55 час.

Ссылка Общества на то, что административным органом уже определен субъект ответственности Магомедов Н.М., который привлечен к административной ответственности, что  исключает  привлечение  к административной ответственности ООО «Завод ЛВК», не основана на положениях КоАП РФ; различный субъектный состав; физическое лицо,  не является должностным лицом Общества, а равно исходя из обстоятельств совершения Магомедовым Н.М. административного правонарушения не в связи с исполнением либо ненадлежащим исполнением им своих служебных обязанностей по отношению  к ООО «Завод ЛВК» (статья 2.4 КоАП РФ) и не является основанием для освобождения от административной ответственности юридического лица (часть 3 статьи 2.1 КоАП),  которое в данном случае является надлежащим  субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, кроме того, заявителем не приведено  правового обоснования обстоятельств того, как привлечение физического лица к административной ответственности влияет на невозможность  привлечения к административной  ответственности юридического лица      

Доводы ООО «Завод ЛВК» о фальсификации административным  органом  материалов дела в части объяснений Ефремова  В.О., Уройимова К.К.,  Муратова Ч.А.,  Магомедова  Н.М., основаны на субъективной оценки данных доказательств  Обществом, в порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации данных объяснений Обществом не заявлялось; обстоятельства того, что указанные лица вынуждены были подписать данные объяснения,  подписывая объяснения, не знали на предмет чего, они даются, их  содержание, из материалов дела не усматривается.

Указание административным органом в объяснениях, полученных от Ефремова О.В. от 07.02.2012г. на должность мастер, вместе с тем, согласно приказа принят на должность  отделочника, не свидетельствует о невозможности дачи указанным лицом объяснений, личность лица удостоверена,  разъяснены права,  данные объяснения  записаны с его слов, в  том числе, и, в части сведений о месте  работы и должности,  прочитаны, замечаний не поступило.            

Нарушения административным органом процедуры проведения выездной внеплановой проверки, на которые указывает ОО «Завод ЛВК»  с распоряжением  ознакомлено неуполномоченное лицо;  единоличный исполнительный директор  Общества не присутствовал на объекте во время осмотра; протокол осмотра подписан неуполномоченным лицом, на которые указывает апелляционной жалобу, не являются основанием для признания полученных при проведении проверки доказательств недопустимыми, либо полученных с нарушением закона, в том числе, доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля  (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Рапорт от 13.02.2013г. о результатах проведенной проверки, в котором указано  на выявление при проверке семи иностранных граждан, осуществляющих незаконную трудовую деятельность, на данный момент устанавливается лицо, привлекшее иностранных граждан к незаконной трудовой деятельности, а также, о том, что проверку  просит считать оконченной, распоряжение №82 списать в дело, не подтверждает доводы Общества о проведении внеплановой проверки не в отношении ООО «Завод ЛВК»; поскольку сам факт проведения проверки Обществом не отрицается, действия УФМС по НСО по проведению внеплановой проверки не являются предметом рассмотрения в рамках настоящего дела (оспариваются в ином порядке по правилам главы 24 АПК РФ), содержание рапорта (является внутренним документом УФМС о результатах  проверки) свидетельствует  об окончании проверки по распоряжению  №82, и не ограничивает реализацию административным органом  полномочий по возбуждению дела об административном  правонарушении при наличии оснований, предусмотренных  статьей 28.1  КоАП РФ.

Выявление в ходе проверки достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного частью 1  статьи 18.15 КоАП РФ КоАП РФ, послужило основанием для составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении в порядке пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ.

Составление протокола об административном правонарушении не немедленно после выявления совершения  административного правонарушения (выявлен 07.02.2013г.), составлен 19.02.2013г. не является существенным недостатком протокола, поскольку установленный частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ срок не является пресекательным.

Вместе с этим Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Постановления от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что, установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Из положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что само по себе нарушение срока составления протокола не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и протокол составлен в пределах срока давности, установленного статье 4.5 Кодекса.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности и назначении административного наказания вынесено в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока.

В рассматриваемом случае составление административным органом  протокола не в сроки, установленные  частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ,   не повлияло на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела об административном правонарушении, на выяснение обстоятельств о виновности Общества в его совершении.

Содержание протокола от 21.04.2013 №54МС 234106 соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ; протокол содержит сведения, перечисленные в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе о времени и месте события правонарушения и составления протокола, сведения о лице, его составившем, о лице, совершившем правонарушение, о статье КоАП РФ, предусматривающей ответственность, и др., также имеется отметка о разъяснении прав; составлен уполномоченным должностным лицом УФМС по Новосибирской области.

Постановление от 27.02.2013 по делу об административном правонарушении вынесено УФМС по Новосибирской области в рамках предоставленных полномочий, с учетом всех обстоятельств дела, с соблюдением процессуальных гарантий лица при привлечении к  административной ответственности,  размер административного штрафа определен с учетом степени вины Общества в пределах санкции, установленной статьей 18.15 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества,