Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2013 по делу n А27-9644/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № А27-9644/2010

06 августа  2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 06 августа  2013 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Хайкиной С.Н., Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю.А.

с применением средств аудиозаписи

с участием в заседании:

от заявителя: Солодова Н.Г., доверенность от 02.08.2012 г.;

от заинтересованного лица: Беляева С.А., доверенность от 09.01.2013 г.; Понизова Э.О., доверенность от 09.01.2013 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 29.04.2013 по делу №А27-9644/2010 (судья Т.А. Мраморная)

по заявлению индивидуального предпринимателя Гамаюнова Сергея Леонидовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области

о признании недействительным решения № 9 от 19.04.2010г. в части

У С Т А Н О В И Л:

 Индивидуальный предприниматель Гамаюнов Сергей Леонидович (далее  - заявитель, ИП Гамаюнов С.Л., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган)  о признании недействительными решений налогового органа от 19.04.2010 № 9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (за исключением привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 450 руб.) и от 19.04.2010 № 8 о принятии  обеспечительных мер.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.10.2010, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011, решение Инспекции от 19.04.2010 № 9 в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 403 520 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 698 400 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 105 120 руб., соответствующих им пеней и налоговых санкций, применения ответственности по статье 119 Налогового кодекса  Российской Федерации (далее – НК РФ) за непредставление налоговой декларации по ЕСН в виде взыскания штрафа в размере 189 216 руб., по НДФЛ в виде взыскания штрафа в размере 726 336 руб. и решение № 8 от 19.04.2010г. признаны недействительными.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.05.2011 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.10.2010 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2011 по делу №А27-9644/2010 отменены в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 19.04.2010 № 9. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

По результатам нового рассмотрения решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.07.2011, оставленным в силе постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2011, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 19.04.2010 № 9 признано недействительным в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ  в виде штрафа в сумме 80 704 руб., ЕСН  в виде штрафа в сумме 21 024 руб.; по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН в виде штрафа в сумме 189 216 руб., по НДФЛ в виде штрафа в сумме 726 336 руб.; доначисления НДС  в сумме 698 400 руб., НДФЛ в сумме 403 520 руб., ЕСН в сумме 105 120 руб. и соответствующих сумм пени по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.02.2012 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.07.2011 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2011 по делу №А27-9644/2010 отменены, принят по делу новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Определением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС-5161/2012 от 05.07.2012  ИП Гамаюнову С.Л. отказано в передаче дела № А27-9644/2010 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации с указанием на то, что по данному делу установлены аналогичные обстоятельства, изложенные в постановлении №ВАС-16282/2011 от 10.04.2012, предприниматель не лишен возможности обратиться в суд с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

19.10.2012 при рассмотрении дела № А27 - 9644/2010 н.р. по вновь открывшимся обстоятельствам постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа отменено постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.02.2012  по делу №А27-9644/2010.н.р. в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции от 19.04.2010 № 9 в части доначисления НДФЛ, ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.11.2012 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.07.2011 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2011 по делу № А27-9644/2010 в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Кемеровской области от 19.04.2010 № 9 по эпизодам доначисления НДФЛ, ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафа отменены, дело  направлено в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Суд кассационной инстанции, установив, что фактические обстоятельства, имеющие значение для данного дела, установлены арбитражными судами не в полном объеме, и учитывая указание Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС-5161/12 от 05.07.2012 по делу №А27-9644/2010 на установление аналогичных обстоятельств, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС-16282/11 от 10.04.2012, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций от 28.07.2011 и от 23.11.2011 в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции от 19.04.2010 № 9 по эпизодам доначисления НДФЛ, ЕСН, соответствующих сумм пени и штрафа и  передавая в соответствующей части дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, указал, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо: с учетом доводов сторон определить характеристики аналогичных предпринимателю налогоплательщиков в целях применения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в постановлении от 10.04.2012 №ВАС-16282/11; индивидуальному предпринимателю необходимо представить доказательства, подтверждающие его расходы (вычеты) в большем объеме, чем были приняты налоговым органом в порядке статьи 221 НК РФ, ошибочность в исчислении налоговым органом ЕСН с учетом положений главы 24 НК РФ и представленных налогоплательщиком документов; доказательства о наличии сведений, которые имелись у Инспекции о его деятельности, не были использованы при исчислении налогов, но могли быть использованы; о возможности реального существования аналогичных налогоплательщиков (с учетом разового характера сделки по поставке строительных материалов), о необходимости применения положений статей 112, 114 НК РФ; Инспекции необходимо: с учетом характеристик, установленных судом для определения аналогичных налогоплательщиков, определить круг аналогичных налогоплательщиков, представить расчет налоговых обязательств по НДФЛ и ЕСН.

Решением суда от 29.04.2013 требование ИП Гамаюнова С.Л. удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Инспекция  обратилась с апелляционной жалобой, в которой,  ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция приводит доводы об отсутствии оснований применения п.п.7 п. 1 ст. 31 НК РФ, поскольку налогоплательщиком в ходе рассмотрения возражений на акт выездной налоговой проверки были представлены запрашиваемые Инспекцией документы;  установление аналогичных ИП Гамаюнову С.Л. налогоплательщиков для достоверного расчета налоговых обязательств возможно только в рамках Кемеровской области;  об определении дохода, полученного предпринимателем от реализации строительных материалов прямым путем на основании первичных документов и сведений о движении денежных средств на расчетном счете предпринимателя, а не расчетным путем как на это в решении указывает суд первой инстанции, о несостоятельности ссылки суда первой инстанции на правовою позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011г. №14473/10 в силу разных фактических обстоятельств между делами; об отсутствии оснований у налогового органа применения расчетного метода определения сумм налога расчетным путем, поскольку налоговым органом был применен профессиональный налоговый вычет в размере 20% от полученного предпринимателем дохода; о необходимости применения п. 1 ст. 221 НК РФ, регулирующей порядок исчисления НДФЛ в случае не представления предпринимателем документов, подтверждающих понесенные им расходы. 

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, представитель предпринимателя возражал против удовлетворения жалобы, поддержал доводы отзыва по изложенным в нем основаниям.

В судебном заседании апелляционного суда 26.07.2013 был объявлен перерыв до 30.07.2012 года. После перерыва 30.07.2012  судебное заседание продолжено в том же составе суда,  в судебное заседание явились те же представители лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, по результатам выездной налоговой проверки деятельности предпринимателя Инспекцией составлен акт  от 02.03.2010 № 9 и вынесено решение от 19.04.2010 № 9, оставленное без изменения решением вышестоящего налогового органа от 17.06.2010 № 453, о привлечении к налоговой ответственности, которым, в том числе доначислены НДФЛ, ЕСН, соответствующие пени, предложен к уплате штраф по пункту 2 статьи 119, пункту 2 статьи 122 НК РФ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ИП  Гамаюнова С.Л. в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для принятия решения Инспекции в части, направленной на новое рассмотрение, явились следующие обстоятельства: в 2007 году предприниматель, являющийся плательщиком ЕНВД, на основании заключенного с ООО «Элегия» договора купли-продажи от 22.02.2007 № 15 реализовал в адрес последнего строительные материалы на общую сумму 3 880 000 руб.; указанные товары были использованы контрагентом для ремонта помещений кафе-бара «Элегия» и кафе-бара «Цыплята табака», в которых покупателем материалов осуществлялась розничная торговля алкогольной продукцией; оплата за товар была перечислена ООО «Элегия» на расчетный счет предпринимателя в банке на основании выставленных предпринимателем счетов-фактур и товарных накладных.

При новом рассмотрении, судом первой инстанции правомерно учтена часть 2 статьи 289 АПК РФ, в соответствии с которой  указания арбитражного суда кассационной инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

Суд первой инстанции, руководствуясь правовой  позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной  в постановлении № ВАС-16282/11 от 10.04.2012, выводом  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в определении  от 05.07.2012  №ВАС-5161/2012 по делу №А27-9644/2010 и указаниями кассационной инстанции, установил, что в 2007 году предприниматель, являясь плательщиком ЕНВД, на основании договора купли-продажи, выставленных счетов-фактур и товарных накладных реализовал ООО «Элегия» (далее – Общество) строительные материалы, которые были использованы Обществом для ремонта помещений кафе-баров, в которых покупателем материалов осуществлялась розничная торговля алкогольной продукцией, строительные материалы приобретались налогоплательщиком на рынках и в магазинах за наличный расчет и оттуда доставлялись Обществу.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь пунктом 4 статьи 343.26, статьей 346.26, пунктом 7 статьи 346.26, пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений), статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ, действующей с 01.01.2006), статьями 492, 506 ГК РФ, руководствуясь разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 5 постановления от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», с учетом безналичного характера расчетов за постановленный товар,  пришел к  обоснованному выводу, что спорная финансово-хозяйственная операция не соответствует установленным статьей 346.26 НК РФ условиям применения системы налогообложения в виде ЕНВД, в связи с чем, вывод налогового органа о наличии у заявителя в проверяемом периоде обязанности по исчислению и уплате налогов по общей системе налогообложения в отношении спорной операции признал правомерным.

При этом, судом первой инстанции  принято во внимание отсутствие в материалах дела доказательств осуществления предпринимателем в спорном периоде розничной торговли строительными материалами с использованием объектов стационарной торговой сети (с установленными ограничениями площади торгового зала) или объектов нестационарной торговой сети.

Удовлетворяя требование ИП Гамаюнова С.Л. в части направленной на новое рассмотрение и признавая  недействительным