Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 по делу n А67-8748/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № А67-8748/2012

20 августа 2013 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2013 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.

судьи: Журавлева В.А.,  Хайкина С.Н.. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя:  Королева Е.Н. по доверенности от 18.07.2013; Егоров И.А. по доверенности 01.11.2012

от заинтересованного   лица: Успехова А.А. по доверенности от 25.01.2013;

от ТСЖ «Сергея Лазо 25»: Семенова И.П. по доверенности от 06.08.2013; Коломойцева З.Ф. по доверенности от 08.08.2013;

от Департамента тарифного регулирования Томской области»: без участия (извещен), 

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу

открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11»

на решение Арбитражного суда Томской области от 29.04.2013

по делу № А67-8748/2012 (судья Идрисова С.З.)

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (ИНН 5406323202)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области

третьи лица - ТСЖ «Лазо 25»; Департамент тарифного регулирования Томской области

о признании недействительным решения и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 07.12.2012 по делу № 02-10/83-12,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее – ОАО «ТГК №11», общество, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Управление, УФАС по Томской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 07.12.2012 по делу № 02-10/83-12.

Определением Арбитражного суда Томской области от 04.02.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечено ТСЖ «Сергея Лазо 25» (далее – ТСЖ «С.Лазо 25», товарищество).

Определением Арбитражного суда Томской области от 07.03.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечен Департамент тарифного регулирования Томской области (далее – Департамент).

Решением Арбитражного суда Томской области от 29 апреля  в удовлетворении требований ОАО «ТГК -11» отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества, полагая, что тепловая энергия в горячей воде является составной частью тарифа на горячую воду, в связи с чем, отсутствует ущемление интересов потребителей;

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов  апеллянта, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Товарищество также представило отзыв на апелляционную жалобу в котором возражает против доводов апеллянта, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзывы  приобщены  судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Департамент в порядке статьи 262 АПК отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представители апеллянта, антимонопольного органа и товарищества свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее поддержали.

Департамент, участвующий в деле, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Департамента.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, , заслушав представителей общества, антимонопольного органа и товарищества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК №11» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Центральному району г.Новосибирска 26.08.2005, ОГРН 1055406226237.

14.08.2012  в антимонопольный орган поступило заявление (вх. № 4394) ТСЖ «Сергея Лазо 25» на действия ОАО «ТГК №11», выразившиеся во включении в стоимость оплаты за тепловую энергию для отопления стоимости Гкал тепловой энергии системы горячего водоснабжения. По мнению ТСЖ «Сергея Лазо 25», общество предъявляет к оплате коммунальную услугу, не предусмотренную действующим законодательством, - тепловую энергию в горячей воде на отопление, тариф на которую не установлен. Под этой услугой понимается предоставление потребителям тепловой энергии на отопление ванных комнат и помещений дома через полотенцесушители и стояки системы горячего водоснабжения. Приборы учета системы горячего водоснабжения в многоквартирном доме по адресу г.Томск, ул. С.Лазо, д. 25, фиксируют не только объем потребленной горячей воды, но и температуру горячей воды в Гкал на входе и выходе из дома. Данные приборов учета системы отопления суммируются с показаниями приборов учета системы горячего водоснабжения, что приводит к росту платы за отопление. При расчёте стоимости всего объема тепловой энергии в горячей воде на отопление ОАО «ТГК № 11» применяет тариф на тепловую энергию, установленный для потребителей системы централизованного теплоснабжения. По мнению ТСЖ «Сергея Лазо 25», услуга «тепловая энергия в горячей воде на отопление» не предусмотрена действующим законодательством и тариф на неё не установлен. Это подтверждается тем, что в соответствии с договором №1965 от 01.08.2008 между ОАО «ТГК № 11» и ТСЖ «С.Лазо 25» услуги отопления и горячего водоснабжения приобретаются у ресурсоснабжающей организации не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам.

07.12.2012 Комиссия УФАС России по Томской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, рассмотрев дело № 02-10/83-12 по признакам нарушения ОАО «ТГК № 11» части 1 статьи 10 Федерального закона о конкуренции, вынесла:

- решение от 19.12.2012 (резолютивная часть оглашена 07.12.2012), в соответствии с которым решено  признать действия ОАО «ТГК № 11», выразившиеся в выставлении платы за тепловые потери трубопроводов системы горячего водоснабжения, нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; выдать ОАО «ТГК -11» предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; передать материалы дела № 02-10/83-12 специалисту Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

- предписание о прекращении нарушения и об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому ОАО «ТГК № 11» предписано: прекратить нарушение антимонопольного законодательства путем прекращения начисления платы и выставления счетов за тепловые потери трубопроводов системы горячего водоснабжения в отношении ТСЖ «С.Лазо 25» с момента получения предписания; о выполнении настоящего предписания письменно сообщить в Томское Управление ФАС не позднее пяти дней со дня его выполнения с приложением подтверждающих документов.

ОАО «ТГК-11», не согласившись с указанными ненормативными актами, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что затраты энергоснабжающей организации, в том числе ОАО «ТГК-11», полностью включаются в тариф на тепловую энергию, отпускаемую по централизованным системам теплоснабжения, следовательно ОАО «ТГК-11» не вправе было предъявлять к оплате уже включенные в тариф на тепловую энергию, отпускаемую по централизованным системам теплоснабжения, затраты на тепловую энергию, отпускаемую в горячей воде по системам централизованного горячего водоснабжения (тепловая энергия, исходящая от полотенцесушителей  и труб  в ванной комнате).

Седьмой арбитражный апелляционный суд, рассмтаривая дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ,  соглашается с  правомерностью указанных выводов  суда первой инстанции, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются, в том числе, ущемление интересов других лиц.

Согласно части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу абзаца 2 статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон № 147-ФЗ) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъектом естественной монополии признается хозяйствующий