Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 по делу n А03-4058/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                         Дело № А03-4058/2013

«20» августа 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания   секретарем Горецкой О.Ю. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя:  Петренко Н.Н. по доверенности от 18.03.2013

от ответчика, от третьего лица: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 19 июня 2013 года по делу № А03-4058/2013 (судья Сбитнев А.Ю.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Розница-1» (ОГРН 1052202267083, ИНН 2225067449) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Ново Студия+»

о признании недействительным в части решения от 12.02.2013 г. № 185-ФАС22-Р/12-12,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Розница-1» (далее – ООО «Розница-1», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Алтайскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 12.02.2013 г. № 185-ФАС22-Р/12-12 в части признания ненадлежащей рекламы алкогольной продукции «Хаски»: «водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью», распространяемой в торгово-развлекательном комплексе «Ривьера» на расстоянии ближе 100 м от образовательного учреждения Гимназия № 1 (пункт 1), а также признания Общества нарушившим требования пункта 6 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» (пункт 2).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 19 июня 2013 года требования заявителя удовлетворены.   

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края отменить и принять новый судебный акт по следующим основаниям:

- судом первой инстанции сделан неверный вывод об отсутствии нарушения заявителем п. 6 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку антимонопольный орган руководствовался не Мобильной версией 2ГИС, а информацией Городского информационного справочника 2ГИС, кроме того, письмом Отдела архитектуры и градостроительства администрации г. Бийска подтверждается тот факт, что расстояние между зданиями магазина и гимназии составляет 76,5 метров;

- согласно комментарию к Закону «О рекламе» для определения 100-метровой зоны целесообразно ее измерять как кратчайшее расстояние от ближайшей точки периметра указанных зданий, строений, сооружений, ограждений их территории до входа в организацию, в которой размещается реклама;

- антимонопольным органом достоверно установлен факт размещения и распространения на покупательских кабинках торговой сети «Мария-Ра» рекламы алкогольной продукции «Водка Хаски» чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью».

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

ООО «Розница-1» в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по изложенным в нем основаниям, вместе с тем, полагает, что не является рекламораспространителем в рассматриваемом случае.

Стороны (Управление, третье лицо), надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1, ч. 3  ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу  в отсутствие указанных  сторон.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 31.10.2012 г. в антимонопольный орган поступило обращение гражданина Пешкова В.В. о размещении в торгово-развлекательном центре «Ривьера» по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, на покупательских кабинках торговой сети «Мария-Ра» рекламы алкогольной продукции. Для проверки данной информации 06.11.2012 г. Управлением ФАС по Алтайскому краю сделан запрос ООО «Розница-1», в том числе в адрес руководителя магазина «Ривьера», о предоставлении сведений о лице, осуществляющем деятельность по адресу магазина, договоров и иных документов, на основании которых размещается рекламная продукция.

Из представленных Обществом документов следовало, что в магазине торговой сети «Мария-Ра» по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, на основании договора аренды от 10.05.2012 г. № 122А/12 осуществляет деятельность ООО «Розница-1». Общество занимает часть помещения площадью 2 031 кв.м. на первом этаже здания. Указанные площади используются для размещения магазина розничной торговли продуктами питания, алкогольной продукции.

Между ООО «Розница-1» (Партнер-1) и ООО «Ново Студия+» (Партнер-2) 01.01.2012 г. заключен договор, в соответствии с которым Партнер-1 предоставляет Партнеру-2 право на размещение рекламы третьих лиц на территории объектов, принадлежащих Партнеру-1. Приложением № 1 стороны определили виды рекламных материалов, в том числе покупательские кабинки, а также стоимость размещения рекламы. Приложением № 2 установлен перечень объектов, на территории которых размещается рекламная продукция, в том числе магазин «Ривьера» по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, (пункт 85).

Кроме того, Обществом на запрос антимонопольного органа представлен макет (образец) рекламной продукции, содержащей словесное обозначение «Хаски» водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью», а также графические символы (л.д. 89).

Согласно сведениям, полученным на запрос антимонопольного органа от ООО «Ново Студия+», между ООО «Ново Студия+» и ООО «Алкогольная Сибирская группа» заключен договор на выполнение работ по размещению и изготовлению рекламы в торговой сети «Мария-Ра», в том числе в магазине «Ривьера». Также Обществом «Ново Студия+» представлены акты выполнения работ и оказанных услуг от 31.08.2012 г., от 30.09.2012 г., от 31.10.2012 г. Кроме того, ООО «Ново Студия+» представлен макет (образец) рекламной продукции, содержащей словесное обозначение «Хаски» водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью», а также графические символы (л.д. 102) аналогичные представленным ранее ООО «Розница-1» (л.д. 89).

Исследовав документы, Комиссия Управления ФАС по Алтайскому краю по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе определением от 24.12.2012 г. возбудила дело № 185-ФАС22-Р/12-12, по результатам рассмотрения которого 12.02.2013 г. принято решение о признании ненадлежащей рекламы алкогольной продукции «Хаски» водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью», распространяемой ООО «Розница-1» в торгово-развлекательном комплексе «Ривьера» (г. Бийск, ул. Советская, 205/2) на расстоянии ближе 100 м от образовательного учреждения Гимназия № 1 (г. Бийск, ул. Советская, 199/7); о признании ООО «Розница-1» и ООО «Ново Студия+» нарушившими требования пункта 6 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о нарушении ООО «Розница-1» пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе не основаны на конкретных доказательствах.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе).

При этом, согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В пункте 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. В части 1 статьи 5 Закона указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, частями 2-4 статьи 21 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

Проанализировав указанные нормы законодательства, а равно содержание заключенного  между   Обществом и ООО «Ново Студия+»  договора, исследовав фактические обстоятельства установленного УФАС нарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ООО «Розница-1» является распространителем рекламной продукции в пределах занимаемых площадей на территории магазина «Ривьера».

Так, согласно   договору от 01.01.2012 ООО «Розница-1» предоставило ООО «Ново Студия+» право на размещение рекламы третьих лиц на территории занимаемых объектов. Пунктом 5.1.2. договора установлено, что ответственность за соблюдение законодательства о рекламе возложена на ООО «Ново Студия+».

Вместе с тем, поверхности (рекламные материалы), указанные в Приложении № 1 к договору от 01.01.2012 не выбывают из владения ООО «Розница-1» и продолжают использоваться в его деятельности, то есть возникшие из указанного договора правоотношения не влекут временного отчуждения в пользу ООО «Ново Студия+» права пользования местами под размещение рекламы или их части. В связи с чем Общество продолжает оставаться собственником спорных кабинок, где размещалась реклама, а Обществу «Ново Студия+» передано лишь право на размещение рекламы третьих лиц на территории объекта.

ООО «Розница-1» в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании трактует данный договор как договор аренды и полагает, что таким образом положения Закона о рекламе не распространяются на заявителя в силу отсутствия с его стороны каких-либо действий по распространению рекламы, а равно заинтересованности Общества в продвижении продукции.

Указанные выводы заявителя суд апелляционной инстанции считает основанными на неверном толковании положений статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», а равно анализа сложившихся между сторонами фактических взаимоотношений.

Как правильно указано судом первой инстанции, ООО «Розница-1», осуществляющее деятельность, в том числе в сфере розничной продажи алкогольной продукции, заинтересовано в распространении такой продукции, увеличении объема продаж, следовательно, при распространении рекламной продукции алкоголя, такая реклама распространяется, в том числе в интересах ООО «Розница-1». Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что такой интерес в распространении рекламы связан не только с продвижением товара, но и с получением финансовой выгоды от самого факта предоставления права на размещение рекламы третьих лиц на территории занимаемых объектов.

 Таким образом, реклама алкогольной продукции распространяется посредством совместных действий ООО «Розница-1» и ООО «Ново Студия+», при наличии взаимной хозяйственной выгоды, следовательно, ООО «Розница-1», в том числе,  является ее распространителем.

Согласно выводам