Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2013 по делу n А03-4058/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

антимонопольного органа, реклама алкогольной продукции размещалась на расстоянии менее ста метров до образовательного учреждения Гимназия № 1 (г. Бийск, ул. Советская, 199/7).

Данное расстояние определялось от здания учреждения до ближайшей точки здания торгово-развлекательного комплекса «Ривьера» (г. Бийск, ул. Советская, 205/2). Согласно данным Мобильной версии 2ГИС (л.д. 67) данное расстояние составило 69 метров.

Позднее (01.03.2013 г.) антимонопольным органом из Отдела архитектуры и градостроительства администрации г. Бийска получены сведения о том, что фактическое расстояние между двумя зданиями составляет 76,5 метров (л.д. 42), однако на момент принятия оспариваемого решения антимонопольный орган данной информацией не располагал.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сведения, полученные при помощи Мобильной версии 2ГИС, по смыслу статьи 68 АПК РФ не могут быть приняты в качестве доказательств определения расстояния. Иных сведений о проведении каких-либо измерений, либо получении информации о расстоянии между объектами до принятия оспариваемого решения, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган руководствовался не Мобильной версией 2ГИС, а информацией Городского информационного справочника 2ГИС не принимается во внимание судом, так как не влияет на выводы суда первой инстанции.

Информация бесплатного справочника организаций ДубльГИС с учетом установленных по делу обстоятельств также не может являться источником достоверной информации относительно расстояния между объектами. Так, расхождение между письмом отдела архитектуры, где указано расстояние 76,5 м, и данными справочника, о том, что оно составляет 69 метров, еще раз подтверждает то обстоятельство, что сведения справочника 2ГИС не являются достоверными. Погрешность между данными справочника 2ГИС и информацией отдела архитектуры составляет 7,5 метров, следовательно, такие данные не точные. 

Тогда как в рассматриваемом случае установлению подлежит факт действительного расстояния между образовательным учреждением и местом распространения рекламы, а не факта, является ли это расстояние более или менее 100 метров.

При этом, судом апелляционной инстанции учитывается, что согласно оспариваемого решения вообще не следует, каким образом и с применением каких технических средств или информационных служб, в том числе ДубльГИС,  произведено измерение данного расстояния.

Апеллянт в части указанного довода ссылается также на распечатки с сайта компании 2ГИС и с Городского Информационного справочника 2ГИС, а равно представляет лицензию Федерального агентства геодезии и картографии, выданной ООО «ДубльГИС».

Между тем, в соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, апеллянт ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела не заявил, невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам не обосновал, в связи с чем не имеется оснований для приобщения представленных документов к материалам дела; указанные документы не были и не могли быть оценены судом первой инстанции, в связи с чем не могут быть положены и в основу принимаемого судебного акта и подлежат возвращению апеллянту.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает также то, что сам по себе факт наличия у ООО «ДубльГИС» соответствующей лицензии, а равно возможность использования данной информационной системы не отменяет вышеизложенных выводов суда при установленных конкретных обстоятельствах дела.

В аналогичном порядке не приобщены к материалам дела документы, приложенные к апелляционной жалобе (п.7, п.8 Приложения к апелляционной жалобе) в обоснование позиции, что размещение спорной рекламы незаконно ввиду нахождения в торговом центре иных заведений с посещением детей и пр.; кроме того, судом апелляционной инстанции в указанной части учитывается, что доводы апеллянта о распространении спорной рекламы вблизи расположенного кинотеатра, детского клуба и прочих заведений не были положены в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что буквальное толкование пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе позволяет сделать вывод, что расстояние «ближе чем сто метров» следует исчислять от зданий, строений, сооружений, занимаемых названными учреждениями, непосредственно до места размещения рекламы. Иное значение приведенной нормы создает неопределенность в ее применении. Исчисление расстояния до крайней точки здания, в котором размещена рекламная продукция, безотносительно конкретного места размещения, создает предпосылки для произвольного применения данной нормы, что недопустимо, поскольку в ней содержится определенное расстояние.

Согласно имеющейся в материалах дела распечатке справочника ДубльГИС расстояние измерено от угла здания ТРК «Ривьера» до ближайшей стены здания гимназии. Между тем, шкафчики для хранения, принадлежащие торговой сети «Мария-Pa», на которых ООО «Нова Студия+» размещена реклама водки «Хаски» находились не на входе в здание и не в том месте, от которого УФАС замеряло расстояние по справочнику. Торгово-развлекательный комплекс «Ривьера» не является магазином, который бы полностью занимала торговая сеть «Мария-Pa», в данном ТРК, помимо торговой сети «Мария-Pa», расположено еще более ста организаций. Следовательно, исчисление расстояния от ближайшей точки торгово-развлекательного комплекса до образовательного учреждения не обоснованно.

Ссылка апеллянта на комментарий к Закону о рекламе неправомерна, поскольку он представляет собой анализ правовой нормы, отдельное мнение лица (группы лиц) относительно применения положений закона. При этом сам по себе комментарий не является нормативным актом и руководством для обязательного применения государственными органами или иными лицами.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения Комиссией Управления ФАС по Алтайскому краю дела по признакам нарушения законодательства о рекламе послужило обращение гражданина (л.д. 62). Однако оно не содержит времени распространения рекламы алкогольной продукции, ее наименование, или иные признаки, позволяющие идентифицировать ее в качестве рекламы, а также определить рекламируемую продукцию как алкогольную.

Полученные антимонопольным органом от ООО «Розница-1» и от ООО «Ново Студия+» образцы (макеты) рекламной продукции (л.д. 89 и 102) не позволяют определить период размещения рекламы, а также сделать вывод о размещении именно этих образцов (макетов) в помещении магазина. Акты выполнения работ и оказанных услуг от 31.08.2012 г., от 30.09.2012 г., от 31.10.2012 г. (л.д. 99-101) также не позволяют сделать вывод о размещении именно рекламы алкогольной продукции «Хаски» водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью». Какого-либо осмотра с составлением соответствующего акта, либо фото- или видеофиксирования антимонопольным органом не производилось.

В связи с изложенным  арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не установлен сам факт распространения рекламы алкогольной продукции «Хаски» водка, чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью» в помещении магазина «Ривьера». Невозможность установить факт распространения рекламной продукции, а также идентифицировать ее в качестве алкогольной, исключает обоснованность выводов о ненадлежащей рекламе.

При этом, тот факт, что УФАС имеет право возбуждать дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по поступившим обращениям и жалобам, не освобождает его от обязанности проверить факты, установить и доказать нарушение, оформить надлежащим образом установленные нарушения.

На основании чего, суд апелляционной инстанции также отклоняет довод апелляционной жалобы о доказанности антимонопольным органом факта распространения рекламы с нарушением положений закона как необоснованный.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 19 июня 2013 года по делу № А03-4058/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.        

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

            Председательствующий                                                      Л.Е. Ходырева

            Судьи                                                                                     С.В. Кривошеина

                                                                                                            С.Н. Хайкина