Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2013 по делу n А27-20772/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело  № А27-20772/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  28 августа 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  03 сентября 2013 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего  Ждановой Л.И.

судей: Полосина А.Л., Шатохиной Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Романовой Е.Б.,

при участии:

от заявителя: Ромашова О.В., доверенность от 17.01.2013, Холодок В.Ю., доверенность от 28.11.2012,

от заинтересованного лица: Коптелова И.П., доверенность от 09.01.2013, Быкова О.В., доверенность от 19.08.2013, Карабейникова Т.А., доверенность от 12.08.2013, Кобзева Е.Н., доверенность от 18.01.2013

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области (07АП-5601/13)

на решение  Арбитражного суда Кемеровской области

от 17 мая 2013 года по делу № А27-20772/2012 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью  "Управляющая компания  Жилсервис" (ОГРН 1104222000354 ИНН 4222013181)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Кемеровской области

о признании недействительным решения от 28.09.2012 года № 14.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания Жилсервис» (далее по тексту – заявитель, Общество, ООО «УК Жилсервис», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо)  №14 от 28.09.2012г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общем размере 1 696 423,60 руб. за неуплату сумм НДС, начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 169 114, 61 руб., предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 8 482 118 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17 мая 2013 года в заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных Обществом требований.

По мнению налогового органа, поскольку обществом подано уведомление об отказе от освобождения операций от налогообложения только 03.09.2012, налогоплательщик вправе не применять освобождение операций от налогообложения только с 4 квартала 2012 года.

Более подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней.

В судебном заседании представители Инспекции доводы жалобы поддержали по изложенным в ней и дополнениях к ней основаниям; кроме того, уточнили просительную часть апелляционной жалобы, указав, что решение суда первой инстанции не обжалуется налоговым органом в части отмены обеспечительных мер и возврата заявителю из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению; не возражали против проверки апелляционным судом законности и обоснованности судебного акта первой инстанции в пределах доводов апелляционной жалобы Инспекции..

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, учитывая, что от представителей лиц, участвующих в деле, заявлений относительно проверки обжалуемого судебного акта в полном объеме не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет обоснованность решения суда первой инстанции по настоящему делу в пределах доводов апелляционной жалобы заинтересованного лица.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в обжалуемой части, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и  заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения  решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, по итогам выездной налоговой проверки налоговым органом было принято решение № 14 от 28.11.2012г. «о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Данным решением Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в размере 1 696 423,60 руб., начислены пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 169 114,61 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 8 482 118 руб..

Не согласившись с правомерностью данного решения в указанной части, Общество обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

По итогам рассмотрения жалобы общества УФНС России по Кемеровской области принято решение №710 от 12.11.2012 г., которым оставлено решение налогового органа без изменения, жалоба без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа утверждено.

Не согласившись с решением Инспекции, ООО «УК Жилсервис» обратилось с настоящим заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление Общества в полном объеме, принял законный и обоснованный судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы арбитражного суд, исходит из следующих норм права и обстоятельств дела.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Исходя из содержания подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ, вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 июля 2006 г. № 267-0).

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Из анализа статей 171, 172 НК РФ следует, что факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), являются наличие надлежаще оформленных счетов-фактур, фактическое наличие товаров (работ, услуг) и принятие их к учету.

Согласно оспариваемому решению инспекции, основанием для доначисления обществу НДС явилось непредставление последним, в нарушение пункта 5 статьи 149 Кодекса, заявления об отказе от освобождения от налогообложения услуг, поименованных в подпунктах 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ. Поскольку заявитель в 2010-2011 г.г оказывал такие услуги (работы), то сумма налога, предъявленная покупателям при их оказании, на основании пункта 5 статьи 173 НК РФ подлежала уплате в бюджет. При этом право на вычет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) у налогоплательщика отсутствовало.

В силу подпунктов 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации, в том числе, операции по реализации коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами; реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых) управляющими организациями, товариществами собственников жилья и так далее.

Налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 НК РФ, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения. Для этого он должен представить соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование (пункт 5 статьи 149 НК РФ).

Из анализа указанной нормы НК РФ следует, что отказ от применения льготы в виде освобождения операций, указанных в подпунктах 29, 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ, от обложения налогом на добавленную стоимость зависит от волеизъявления налогоплательщика, которое не поставлено в зависимость от разрешительных действий налогового органа.

Согласно пункту 1 статьи 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

В силу пункта 2 этой статьи налогоплательщик вправе отказаться от использования налоговой льготы либо приостановить ее использование на один или несколько налоговых периодов, если иное не предусмотрено Кодексом.

В  соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 5 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерацией от 30.07.2013г. №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (опубликовано на сайте ВАС РФ 27.08.2013), при применении статьи 56 НК РФ в случае возникновения спора о том, имел ли место отказ налогоплательщика от использования льготы, следует исходить из того, что факт не учета налогоплательщиком налоговой льготы при составлении декларации за конкретный налоговый период сам по себе не означает его отказ от использования соответствующей налоговой льготы в этом периоде.

Поэтому право на налоговую льготу, не использованную в предыдущих налоговых периодах, налогоплательщик может реализовать путем подачи уточненной налоговой декларации, заявления в рамках проведения выездной налоговой проверки (в части льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду) либо заявления в налоговый орган при уплате налога на основании налогового уведомления.

Из материалов дела следует, что уведомление об отказе от льготы в порядке статьи 149 НК РФ подано Обществом в Инспекцию 03.09.2012, то есть до вынесения налоговым органом обжалуемого решения.

Таким образом, налогоплательщик, воспользовавшись предоставленным ему правом, прямо подтвердил в рамках проведения выездной налоговой проверки отказ от использования налоговых льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и налоговым органом не опровергнуто, что налогоплательщик льготой не пользовался, фактически отказавшись от нее: приобретая у своих поставщиков товары (работы, услуга) и реализуя их потребителям, облагал данные обороты НДС, а выставленные поставщиками счета-фактуры с выделенной суммой налога оплачивал в полном объеме и относил налог к вычету, в связи с чем, арбитражный суд сделал обоснованный вывод о том, что Общество, определяя свои налоговые обязательства перед государством, исчисляло налог на добавленную стоимость, без учета права на освобождение от уплаты данным налогом.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда о том, что несвоевременное представление налогоплательщиком заявления об отказе от использования льготы, предусмотренной подпунктах 29, 30 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, само по себе не свидетельствует о неправомерном применении налоговых вычетов. Кроме того, действующим налоговым законодательством не предусмотрены последствия пропуска срока, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в виде запрета налогоплательщику отказаться от применения указанной льготы. Так как порядок отказа от освобождения от налогообложения носит уведомительный характер и предусматривает безусловный отказ налогоплательщика от освобождения от налогообложения при совершении им соответствующих действий, определенно свидетельствующих