Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А2718218/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № А2718218/2012

09 сентября 2013 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 09 сентября 2013 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего  Бородулиной И.И.

Судей Марченко Н.В., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва помощником судьи Большаниной Е.Г., после перерыва помощником судьи Чиченковой Ю.А.

при участии:

от истца: без участия,

от ответчика: Юркевича М.А. по доверенности от 21.12.2012 (до 31.12.2013),

рассмотрев  в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «Стройсервис»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 24.12.2012 по делу № А27-18218/2012 (судья Команич Е.А.)

по иску Открытого акционерного общества «Новолипецкий металлургический комбинат» (ОГРН 1024800823123, ИНН 4823006703)

к Закрытому акционерному обществу «Стройсервис»  (ОГРН 1024202052060, ИНН 4234001215)

о взыскании 353 518, 56 рублей,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Новолипецкий металлургический комбинат» (далее – ОАО «НЛМК», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к закрытому акционерному обществу «Стройсервис» (далее – ЗАО «Стройсервис», ответчик) о взыскании штрафа за поставку некачественного угольного концентрата в размере 353 518 рублей 56 копеек.

Требование покупателя мотивировано отгрузкой поставщиком угольного концентрата с повышенным содержанием золы в нарушение условий договора поставки от 31.07.2008 № 12-К/Д-2008 (рег. №ОАО «НЛМК»78430).

Решением от 24.12.2012 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 20.03.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением от 12.07.2013 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд, поскольку доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не получили надлежащей оценки судом апелляционной инстанции. Как указала кассационная инстанция, при новом рассмотрении суду апелляционной инстанции надлежит исследовать доводы ответчика, в том числе в той части, являлся ли уголь каменный КСпком предметом лабораторных исследований и отобрано ли необходимое количество проб для их произведения в соответствии с ГОСТом 10742-71, имеющей существенное значение для разрешения вопроса о возложении на ответчика ответственности в виде взыскания штрафа за поставку некачественного товара, дать им надлежащую правовую оценку, применить подлежащие применению нормы материального и процессуального права, установить имеющие юридическое значение обстоятельства дела и разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Определением от 06.08.2013 апелляционная жалоба ЗАО «Стройсервис» принята к производству суда апелляционной инстанции к новому рассмотрению, назначено дело к судебному разбирательству в судебном заседании суда апелляционной инстанции на 10.15 часов 27.08.2013.

В апелляционной жалобе ЗАО «Стройсервис», ссылаясь на неправильное применение норм материального права,  просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик с учетом отзыва на письменные пояснения истца приводит следующие доводы: в акте отбора проб от 24.10.2009 № 937 и в протоколе химического анализа от 24.10.2010 № 2799 указано, что приемка осуществляется угольного концентрата, тогда как товаром по данной партии товара являлся каменный уголь; истец произвел отбор проб для определения качества угля в нарушение требований ГОСТ 10742-71.

В отзыве (том 2, листы дела 25-27), письменных пояснениях  ОАО «НЛМК» просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ЗАО «Стройсервис» - без удовлетворения.

Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции поддержал доводы своей апелляционной жалобы с учетом отзыва на пояснения истца, заявил ходатайство о приобщении в материалы дела дополнительных доказательств: запроса в адрес ОАО Восточный научно - исследовательский углехимический институт ОАО «ВУХИН» от 20.02.2013 №355861, ответа на него от 15.03.2013 №025-539, доказательство направления указанных писем в адрес истца.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, считает, что дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной  инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1 и 3 статьи 156, части  1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ОАО «НЛМК».

В судебном заседании 27 августа 2013 года был объявлен перерыв до 11 часов 05 минут 02 сентября 2013 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте апелляционного суда  и в системе «Картотека арбитражных дел» на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.arbitr.ru.

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя ответчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, письменных пояснений истца и отзыва на них ответчика, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  что между ОАО «НЛМК» (покупатель) и ЗАО «Стройсервис» (поставщик) заключен договор поставки от 31.07.2008 № 12-К/Д-2008, по условиям которого поставщик обязался в течение срока действия договора поставлять, а покупатель принимать и оплачивать товар в соответствии с условиями договора. Товаром по договору является уголь, угольный концентрат.

Во исполнение принятых по договору обязательств ответчик 17.10.2009 отгрузил ОАО «НЛМК» товар по транспортным железнодорожным накладным № 7В 532823 и № 7В 533016 весом 2 080,50 тонн.

Приемка товара по качеству производилась истцом в одностороннем порядке без вызова и участия представителя ответчика в соответствии с пунктом 3.1. договора.

Истцом проведен отбор проб, их исследование, что отражено в акте отбора проб от 24.10.2009 № 937 и протоколе химического анализа от 24.10.2009 № 2799.

Фактическое содержание золы в партии исследованного товара составило от 10,4 процента.

Поскольку в договоре сторонами установлено, что содержание золы в угольном концентрате не должно превышать 8 процентов, истец уведомил ответчика о поставке товара ненадлежащего качества (письмо от 10.11.2009 № 143/03740).

Истцом в адрес ответчика 17.07.2012 направлена претензия № 162-1-130 об уплате штрафа.

Ответчик в добровольном порядке штраф не уплатил, что явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, пришел к выводу о доказанности факта поставки ответчиком товара ненадлежащего качества, правомерности начисления неустойки.

Указанный вывод суда первой инстанции является ошибочным, основанным на неверной оценке обстоятельств дела.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

На основании части 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации  продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законами, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Исходя из содержания статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать требованиям закона, иных правовых актов, обязательных требований государственных стандартов.

Таким образом, вывод судов о том, что отбор проб должен осуществляться в соответствии с ГОСТом 10742-71, соответствует условиям пунктов 3.5.1, 3.5.2 договора и указанной норме права.

По смыслу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе потребовать от продавца соразмерного уменьшения покупной цены.

В пункте 3.5.2 договора установлено, что в случае поставки товара с нарушением договорных условий по качеству, а именно: когда фактическая зольность, массовая доля рабочей влаги, толщина пластического слоя не соответствуют согласованным показателям, покупатель имеет право требовать уплаты поставщиком штрафа.

По зольности штраф начисляется за каждый процент превышения, установленного покупателем, в размере 2,5 процентов от стоимости товара, указанной в счете-фактуре на поставленный товар.

Согласно ГОСТу 10742-71 партия - это количество топлива, произведенное и отгруженное потребителем за определенный промежуток времени (сутки, смену и т.д.), среднее количество которого характеризуется одной объединенной пробой. Объединенная проба - это проба, состоящая из требуемого количества точечных проб, отобранных непосредственно от партии топлива и характеризующая среднее качество.

Из материалов дела следует, что требования истца о взыскании штрафа за поставку некачественного угольного концентрата в сумме 353 518 рублей 56 копеек основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком обязательства по поставке угольного концентрата по железнодорожным накладным №ЭВ 532823, ЭВ 533016 (том 1, листы дела 25-26). В акте отбора проб от 24.10.2009 № 937 и протоколе химического анализа от 24.10.2009 № 2799, которые представлены истцом в подтверждение доводов о некачественности угольного концентрата, поставленного ответчиком по железнодорожным накладным № ЭВ 532823, ЭВ 533016, содержатся сведения о том, что предметом лабораторного исследования являлся угольный концентрат.

Вместе с тем указанные товарные накладные содержат сведения о перевозке угля каменного марки КСпком.

Ответчик, оспаривая решение суда первой инстанции, ссылался на указанные обстоятельства в доводах апелляционной жалобы, полагая, что указание на угольный концентрат в акте отбора проб свидетельствует о неправильном отборе проб по количественному показателю, что является нарушением ГОСТа 10742-71. В связи с этим протокол химического анализа не может являться достоверным доказательством, подтверждающим некачественность поставленного по указанным железнодорожным накладным угля каменного марки КСпком.

Истец, в свою очередь, в обоснование правомерности своих требований ссылается на то, что ответчиком не представлено доказательств поставки необогащенного угля. По мнению истца, понятие «каменный уголь» является более широким, включает в себя как обогащенное, так и необогащенное топливо. В соответствии с примечанием к пункту 1.5 ГОСТа  10742-71 обогащенным топливом считают концентрат (рассортированный  и не рассортированный), вырабатываемый на обогатительных фабриках и установках. Другие виды топливной продукции считают необогащенным топливом.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств, выработан ли спорный товар на  обогатительных фабриках и установках или отгружен рядовой уголь, добытый из шахты, следует исходить из его технических характеристик.

Исходя из условий договора, зольность вырабатываемого ООО «СП Барзасское товарищество» топлива не должна превышать 8%, предельная зольность угольного концентрата производства ОАО «ЦОФ Беловская» установлена равной 9%. Содержание серы не должно превышать 0,5% в топливе обоих производителей. Чем ниже зольность, тем лучше качественные характеристики топлива, соответственно качественные характеристики топлива, вырабатываемого ООО «СП Барзасское товарищество» соответствуют обогащенному топливу.

По качественным характеристикам рядовой (непосредственно добытый в шахте) необогащенный уголь и получаемый их него при обогащении угольный концентрат являются разными продуктами.

В удостоверении № 363/2 о качестве угля грузоотправителем не указано наименование угольной продукции, но отражены параметры его качества, что соответствует угольному концентрату (том 1, лист дела 29).

В подтверждение того, что отгружен угольный концентрат, а не рядовой уголь, истец указывает на его качественные характеристики, отраженные сторонами в приложении № 1 к договору поставки от 31.07.2008 №12-к/д-2008 (рег. №78430), приложенному к отзыву, и удостоверении о качестве, выдаваемые производителем,  а также цену товара, которые идентичны угольному концентрату, поставляемому ЗАО «Сибуглемет» с ОФ «Междуреченская» (приложение к отзыву).

По мнению истца, поскольку технические характеристики и цена поставляемого в 2009 году угольного концентрата в рамках договора от 30.12.2005 №6/05-64, заключенного между ОАО «НЛМК» и ЗАО «Сибуглемет», идентичны техническим характеристикам и цене поставляемого ответчиком в 2009-2010 году по спорному договору  в адрес ОАО «НЛМК» угля каменного КС, соответственно угольная продукция, именуемая ответчиком в 2009 как уголь каменный тождественна угольному концентрату, поставляемому ответчиком в 2010 и последующие годы, что также подтверждается наличием в 2009 году у ООО «СП Барзасское товарищество» обогатительной