Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2008 по делу n 07АП-7294/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-7294/08

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего      Т. А. Кулеш

судей:                                    Е.А. Залевской

А.В. Солодилова

при ведении протокола судебного заседания судьей А.В. Солодиловым

при участии:

от заявителя: Александер Т.В. по доверенности от 01.09.2008г., Филиппова А.В. по доверенности от 20.11.2008г.,

от заинтересованного лица:  Бадекин Ю.Н. по доверенности от 28.12.2007г., Майорова Г.Н. по доверенности от 22.11.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.10.2008 года по делу № А27-8005/2008-2 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Техмаркет» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области о признании недействительным решения № 144 от 10.06.2008 г. в части,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Техмаркет» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 144 от 10.06.2008 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- доначисления налога на прибыль за 2006 г. в сумме 2 498 635 рублей;

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2005-2006 г.г. в сумме 2 773 700 рублей;

- начисления соответствующих сумм пени;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 054 467 рублей.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 15.10.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой  просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В качестве доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на необоснованность решения суда первой инстанции в связи со следующим:

- контрагенты общества не находятся по месту регистрации и не представляют налоговую отчетность;

- фактически строительные работы производились собственными силами общества;

- счета-фактуры от имени контрагентов подписаны неустановленными лицами;

- отсутствие товарно-транспортных накладных;

- векселя предъявлены к оплате раньше, чем они были переданы обществом в счет оплаты контрагентам;

- контрагентами общества не произведена оплата налога в бюджет.

ООО «Техмаркет» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать налоговому органу в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали жалобу и отзыв соответственно по основаниям, в них изложенным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено материалами дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества.

18.04.2008 г. по результатам проверки налоговым органом был составлен акт № 144, на основании которого 10.06.2008 года инспекцией принято решение № 144 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу были доначислены, в том числе:

-  налог на прибыль за 2006 г. в сумме 2 498 635 рублей;

-  налог на добавленную стоимость за 2005-2006 г.г. в сумме 2 773 700 рублей;

- начислены пени в сумме 2 107224 рубля;

- общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 1 191 137 рублей.

Частично не согласившись с доначисленными суммами налогов, пени, штрафа, общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к следующим выводам:

- налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что  представленные налогоплательщиком документы на получение налоговой выгоды являются недостоверными, неполными, противоречивыми;

- инспекцией не представлено доказательств недобросовестности общества;

- налоговым органом не представлено доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций с контрагентами.

Арбитражный апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции ошибочными, в связи с чем принимает доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Из абзаца 2 пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ следует, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с частью 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под основными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товара (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Кодекса устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания, представленных налогоплательщиком документов. Таким образом, вычет по НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверную информацию, противоречит нормам НК РФ.

В своей жалобе налоговый орган указывает на то, что фактически строительные работы производились не ООО «Электромонтаж», ООО «Инвестстроймонтаж», ООО «Стайл-Компани», ООО «ФинБизнесПроект», ООО «ХозПромСервис», а собственными силами общества.

Из представленных доказательств следует, что между обществом и ООО «Электромонтаж» был заключен договор на выполнение субподрядных работ по реконструкции железнодорожной станции Томусинская, строительство контактной сети линии надвига на железнодорожные пути № 6, №7 - на территории филиала «Шахта Томусинская 5-6» ОАО «УК «Южкузбассуголь».

Также ООО «Техмаркет» заключило договор подряда № 13-04 от 13.04.2004 г. с ООО «Инвестстроймонтаж», согласно которому последнее обязуется выполнять строительно-монтажные работы на объектах ОАО «Шахта Томусинская 5-6» ­погрузочный комплекс угля, сооружение сетей по электроснабжению и наружному освещению, реконструкция путевого хозяйства.

По договору субподряда № 22-10/03 от 22.10.2003 г. между ООО «Техмаркет» и ООО «Стайл-Компани» последнее обязуется выполнить капитальный ремонт погрузочного пути № 6 и средний и капитальный ремонт погрузочного пути №7 станции Томусинская 5-6.

ООО «Техмаркет» заключило договор субподряда № 16-06 от 16.06.2005 г. с ООО «ФинБизнесПроект» на выполнение работ по строительству погрузочного пути № 7 станции Томусинская на филиале «Шахта Томусинская 5-6».

Однако материалами дела подтверждается, что данные работы выполнялись работниками самого ООО «Техмаркета», что подтверждается свидетельскими показаниями Колмыкова А. Н., являющегося техническим директором общества, Быковым АГ., являющимся главным энергетиком общества.

Данные лица указали, что субподрядных организаций при производстве вышеуказанных работ не привлекалось, так как данные работы узкопрофильные и должны выполняться строго специалистами данной категории работ, которые имеются в ООО «Техмаркет», что подтверждается штатным расписанием и ведомостями начисления заработной платы ООО «Техмаркет».

Контроль за указанными работами со стороны филиала осуществлялся заместителем директора по капитальному строительству Кузнецовым О. В., который в своем опросе указал, что на вышеперечисленных объектах субподрядных организаций не было, так как ООО «Техмаркет» имеет техническую, производственную и физическую базу выполнять все виды указанных работ.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что контрагент ООО «Техмаркет» – ООО «Электромонтаж» – зарегистрировано в ЕГРЮЛ и поставлено на налоговый учет 28.12.2004 г., тогда как договор субподряда датирован 01.12.2004 г. справка о стоимости выполненных работ датирована 22.12.2004 г., то есть еще до того как была создана данная организация.

Также установлено, что ООО «Техмаркет» заключило договор субподряда № 12-07/05 от 12.07.2005 г. с ООО «ХозПромСервис» на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса управления лифтами жилых домов.

Однако указанные работы также как и выше перечисленные осуществлялись самим ООО «Техмаркет». Данное обстоятельство подтверждается показаниями Ореховского Александра Юрьевича, который указал, что в 2005 г. работая в должности электромонтажника в составе бригады ООО «Техмаркет», осуществлял работы по диспетчеризации лифтов, то есть монтировали связь всех лифтов с диспетчерскими пунктами и что при производстве работ с ним работали только сотрудники ООО «Техмаркет» в течение двух месяцев.

Указанные обстоятельства ООО «Техмаркет» не опровергнуты.

Довод ООО «Техмаркет» о том, что допрос указанного лица был проведен вне рамок налоговой проверки, судом апелляционной инстанции не принимается, так как при проведении проверки налоговым органом в отношении общества инспекция уже располагала показаниями такого лица, и не было необходимости проводить повторный его  допрос.

При таких обстоятельствах является неверным вывод суда первой инстанции о том, что ремонтно-строительные работы выполнялись подрядными организациями, а не самим ООО «Техмаркет».

Относительно довода налогового органа о том, что счета-фактуры от имени контрагентов: ООО «Электромонтаж», ООО «Инвестстроймонтаж», ООО «Стайл-Компани», ООО «ФинБизнесПроект», ООО «ХозПромСервис», ООО «Статус» подписаны неустановленными лицами, арбитражный апелляционный суд указывает следующее.

В обоснование указанного довода налоговый орган указывает на заключения эксперта «Экспертно-юридического центра» от 18.11.2007 г. № 178, от 18.11.2007 г. № 179, от 18.11.2007 г. № 180, от 19.11.2007 г. № 181, от 19.11.2007 г. № 182, от 19.11.2007 г. № 183.

Согласно материалам дела почерковедческая экспертиза была проведена по электрофотографическим  копиям образцов подписей Шидловского А. А., Комолых Э. Н., Гусарова А. Г., Мезенина С. А., Щипицына М. М., Михейкиной Н. В.

Суд первой инстанции, не принимая в качестве доказательства указанные заключения эксперта, сослался на то, что исследование экспертом было проведено по электрографическим копиям.

Однако указанный вывод суда первой инстанции нельзя признать правильным.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. № 66, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Возможность назначения экспертизы по надлежаще заверенным копиям документов зависит от вида экспертизы. Вместе с тем эксперт вправе отказаться от дачи заключения по такой экспертизе в соответствии с частью 4 статьи 55 АПК РФ.

Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда о назначении экспертизы, в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения.

То обстоятельство, что отказа эксперта не последовало и, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о том, что представленные на исследование материалы были достаточны.

Кроме того, содержание представленных заключений эксперта согласуется с иными представленными налоговым органом документами, в том числе с протоколами допросов в качестве свидетелей Шидловского А. А., Гусарова А. Г., Михейкиной Н. В., а также с показаниями генерального директора Соенко В. С. ООО «Техмаркет», согласно которым все указанные контрагенты сами обращались к нему с предложением субподрядных работ и поставки ТМЦ. Все документы передавались Соенко В. С. «через приемную ООО «Техмаркет» и  личных встреч с директорами контрагентов Соенко В. С. не имел.

В силу пунктов 1, 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса  РФ  право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания, представленных налогоплательщиком документов.

Таким образом, вычет по НДС по счетам-фактурам, содержащим недостоверную информацию, противоречит нормам Налогового