Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2013 по делу n А45-12769/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 данной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Апелляционный суд полагает, что содержание, смысл и буквальное толкование приведенных норм Закона № 94-ФЗ свидетельствует о том, что победитель аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в связи с не совершением им тех действий, которые прямо поименованы в части 11 статьи 41.12 Закона.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ).

В силу части 8 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Федерального закона № 94-ФЗ Постановлением от 15.05.2007 года № 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктом 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков предусмотрено, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган помимо прочего документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта (подпункт "д").

Согласно пункту 12 названного Положения в случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 данного Положения, уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок.

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 года № 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, необходимо в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

Из пункта 13 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения.

Таким образом, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что  согласно подпункту «б» пункта 8.10 Проекта контракта срок действия обеспечения должен устанавливаться с учетом гарантийного срока исполнения подрядчиком гарантийных обязательств по контракту и оканчиваться не ранее его завершения.

В соответствии с пунктом 3.3 Проекта контракта срок окончания выполнения работ - дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, но не позднее 31.08.2013 года.

Согласно пункта 3.6 Проекта контракта срок предоставления гарантий качества работ - 3 года с момента подписания акта приемки законченного строительства объекта.

Таким образом, срок обеспечения исполнения данного контракта должен быть до 30.09.2016 года (включительно).

Из ответа филиала № 5440 в г. Новосибирске ВТБ 24 (ЗАО) №Ф. 15/1173 от 13.06.2013 года следует, что гарантия № 724/5940-0000037/БГ от 17.05.2013 года выдана ООО «Монтаж» со сроком действия до 30.09.2013 года (включительно).

Следовательно, на момент направления оформления протокола об отказе от заключения контракта №0151300043413000013-4 от 28.05.2013 года ООО «Монтаж» не обладало соответствующей банковской гарантией.

Указанные выше обстоятельства заявителями апелляционных жалоб по существу не оспариваются.

Между тем, из материалов дела следует, что 14.06.2013 года на заседании Комиссии УФАС Новосибирской области представители ООО «Монтаж» пояснили, что готовы предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта и заключить с заказчиком данный контракт, поскольку 11.06.2013 года Обществом получена банковская гарантия № 724/5940-0000038/БГ со сроком действия до 30.09.2016 года (включительно).

Данная информация подтверждена в письме филиала № 5440 в г. Новосибирске ВТБ 24 (ЗАО) №Ф.15/1173 от 13.06.2013 года. 

При этом антимонопольным органом установлено, что в течение предусмотренного действующим законодательством срока на подписание муниципального контракта Общество не имело технической возможности на оформление банковской гарантии со сроком действия более 3 лет, в связи с чем к указанному сроку ООО «Монтаж» предоставило заказчику обеспечение исполнения обязательства с учетом срока выполнения работ по муниципальному контракту и занималось оформлением обеспечения исполнения контракта с учетом гарантийного срока по контракту (3 года после выполнения работ).

Получение третьим лицом указанной выше банковской гарантии, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о намерении Общества заключить муниципальный контракт.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявителем не доказан факт уклонения победителя аукциона от заключения муниципального контракта, то есть совершение Обществом виновных, недобросовестных действий в части непредставления заказчику надлежащего обеспечения исполнения контракта.  

Таким образом, фактические обстоятельства дела и представленные ООО «Монтаж» доказательства свидетельствуют об отсутствии недобросовестного поведения со стороны участника размещения заказа.

Исходя из положений статьи 19 Закона № 94-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона № 94-ФЗ).

С другой стороны анализ статьи 19 Закона № 94-ФЗ позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 94-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 года № 13-П, от 21.11.2002 года № 15-П, Определения от 07.06.2001 года № 139-О, от 07.02.2002 года № 16-О отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО «Монтаж» отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения муниципального контракта, обратное опровергается действиями и намерениями Общества по соблюдению требований Закона № 94-ФЗ и аукционной документации.

Права заказчика относительно условий, которые связаны с эффективным использованием бюджетных средств, в рассматриваемом случае нарушены не были. У Администрации имелся ряд возможностей для заключения контракта именно с победителем открытого аукциона в электронной форме.

При оценке обстоятельств, послуживших основанием для включения в Реестр недобросовестных поставщиков сведений о заявителе, апелляционный суд также учитывает рекомендации ФАС России, изложенные в письме от 13.02.2012 года № ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов", согласно которым в случае выявления заказчиком (уполномоченным органом) ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, заказчик (уполномоченный орган) вправе предложить лицу, с которым заключается контракт, представить надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о размещении заказов.

В рассматриваемом случае именно заказчик не воспользовался своим правом, несмотря на предложения Общества о представление банковой гарантии со сроком действия до 30.06.2016 года (включительно).

Относительно выводов арбитражного суда о невозможности применения в данном случае положений указанного выше письма апелляционная инстанция отмечает, что письмо от 13.02.2012 года № ИА/4178 не носит нормативного характера, содержит разъяснения о применении Закона о размещении заказов в части предоставления обеспечения исполнения контракта, которое не противоречит положениям Федерального закона № 94-ФЗ.

При этом в соответствии с пунктом 6. 3  Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года № 331 Федеральная антимонопольная служба России уполномочена давать разъяснения юридическим и физическим лицам по вопросам, отнесенным к его компетенции.

В рассматриваемом случае Обществом предпринимались возможные меры по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, что свидетельствует о его заинтересованности в заключении муниципального контракта и отсутствии умысла на представление ненадлежащего обеспечения. Основания, по которым третье лицо может быть признано уклонившимся от заключения контракта, отсутствуют, поскольку отсутствуют признаки недобросовестности со стороны участника размещения заказа. Обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление банковской гарантии и последующее умышленное уклонение от заключения контракта, материалами дела не подтверждаются.

Проанализировав