Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 n 07АП-849/09 по делу n А45-14610/2008-41/326 Заявление о признании недействительным предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов удовлетворено правомерно, поскольку антимонопольный орган, продлевая срок подачи заявок после вскрытия конвертов с результатами конкурса и предписывая внести изменения в конкурсную документацию, лишил заявителя возможности участия в конкурсе на конкурентной основе.Суд первой инстанции Арбитражный суд Новосибирской области

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 февраля 2009 г. N 07АП-849/09
Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 г.
Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2009 г.
Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ждановой Л.И.
судей Музыкантовой М.Х., Усаниной Н.А.
при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М.Х.
при участии:
от заявителя: Гребнева И.Г. по доверенности от 18.09.2008 года (сроком на
1 год)
Гороховиков А.В. по доверенности от 18.09.2008 года (сроком
на 1 год)
от ответчика: Миндюк И.Н. по доверенности от 11.01.2009 года (сроком до
31.12.2009 года)
Куст И.Ю. по доверенности от 11.01.2009 года (сроком до
31.12.2009 года)
Швалов А.Г. по доверенности от 24.02.2009 года (сроком до
31.12.2009 года)
от третьего лица: Петренко И.В. по доверенности N 5 от 14.10.2008 года (сроком на 1 год)
рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск и Государственного унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз", г. Новосибирск
на решение Арбитражного суда Новосибирской области
от 24.11.2008 года по делу N А45-14610/2008-41/326 (судья Емельянова Г.М.)
по заявлению Государственного унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз", г. Новосибирск
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск
третье лицо: Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области, г. Новосибирск
о признании недействительным предписания,
установил:
Государственное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз" (далее по тексту - заявитель, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление) о признании недействительным предписания N 130 от 04.09.2008 года.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области.
Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года признаны недействительными п. 5, 6, 7 предписания от 04.09.2008 года N 130, вынесенного Управлением. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Предприятия, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт об полном отказе в удовлетворении заявленных требований.
Предприятием также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года в части отказанных в удовлетворении заявленных требований.
Определением арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 года апелляционная жалоба Предприятия принята к совместному рассмотрению с ранее поданной апелляционной жалобой Управления.
Доводы апелляционной жалобы Управления мотивированы следующим:
- на момент вынесения оспариваемого предписания государственный контракт между Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области и Предприятием по исполнению функций заказчика-застройщика заключен не был, следовательно, заказ также не был размещен. Таким образом, до момента заключения контракта по итогам проведения конкурса антимонопольный орган обладает полномочиями выдавать предписание, в том числе, об аннулировании торгов, то есть обладает полномочиями на отмену результатов еще не размещенного заказа, а в судебном порядке может быть признан недействительным размещенный заказ;
- государственному заказчику и конкурсной комиссии надлежало исполнить предписание Управления путем отмены решений конкурсной комиссии, зафиксированных в протоколах вскрытия конвертов с заявками и рассмотрения заявок на участие в конкурсе, и внесения изменений в конкурсную документацию, после чего провести повторную процедуру вскрытия конвертов, рассмотрения заявок и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе. При этом участники размещения заказа, с учетом положений ч. 9 ст. 25 Федерального закона N 94-ФЗ имели бы возможность внести изменения в заявку в любое время до момента вскрытия конвертов;
- положения п. 1 ч. 9 ст. 17 Федерального закона N 94-ФЗ в части включения в полномочия антимонопольного органа полномочий по аннулированию торгов не противоречит Гражданскому кодексу РФ, нормам Федерального закона N 94-ФЗ, а также иным нормативно-правовым актам;
- действующее законодательство не связывает основания вынесения Управлением предписания с установлением антимонопольным органом нарушения прав и обязанностей участников размещения заказа.
Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.
В отзыве на апелляционную жалобу Управление возражало против доводов апелляционной жалобы Предприятия, считая решение суда первой инстанции в указанной части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:
- исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа установлен ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ, следовательно, так как требования, указанные в п. 4 конкурсной документации, не включены в перечень, содержащийся в данной норме права, они являются неправомерными;
- установление в п. 12 Информационной карты конкурса требований к участникам размещения заказа является нарушением ч. 4 ст. 25 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных п.п. "а" - "в" п. 1, п. 2 и 3 ч. 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается;
- информация, указанная в конкурсной документации не является в полной мере порядком оценки и сопоставления заявок, что является нарушением п. 15 ч. 4 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ;
- включив в состав одного лота работы, услуги технологически и функционально не связанные между собой, а именно, услуги по выполнению функций заказа, государственным заказчиком ограничен круг участников размещения заказа, так как при проведении конкурса отдельно по каждому виду услуг количество участников размещения заказа, имеющих возможность участвовать в данном конкурсе было бы больше.
Письменный отзыв Управления приобщен к материалам дела.
В судебном заседании представители антимонопольного органа поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, а также доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу заявителя.
Предприятие в апелляционной жалобе привело следующие доводы:
- включение в конкурсную документацию требований к участникам конкурса (п. 4 конкурсной документации) было напрямую обусловлено предъявлением действующими нормативными актами повышенных требований к работам, являющимся предметом конкурса, что не противоречит п.п. 1 п. 1 ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ;
- в конкурсной документации не содержится требований в категоричной форме по представлению акта сверки и бухгалтерского баланса под угрозой недопущения к участию в конкурсе;
- конкурсная документация содержит пункты, в которых детально регламентирована процедура оценки и сопоставления заявок;
- работы по исполнению функций заказчика-застройщика строительства и работы по организации отбора на основе конкурса лиц для участия в данном строительстве являются непосредственно технологически и функционально взаимосвязанными, следовательно, правомерно включены в состав одного лота.
Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и в дополнении к ней.
В письменном отзыве на апелляционную жалобу Управления, Предприятие возражало против доводов апелляционной жалобы ответчика, в том числе по следующим основаниям:
- антимонопольный орган фактически самостоятельно признал конкурс недействительным, чем вышел за пределы своих полномочий, следовательно, оспариваемое предписание не соответствует действующему законодательству;
- Управление, продлив предписанием срок подачи заявок, уже после того как были обнародованы ранее поданные заявки на участие в конкурсе, а также, предписав внести изменения в конкурсную документацию, тем самым фактически лишило заявителя возможности участия в конкурсе на конкурентной основе. При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что условия исполнения контракта, которые оглашены при вскрытии конвертов, впоследствии не могут быть изменены, отозваны или дополнены;
- нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ;
- в нарушение п. 1 ч. 9 ст. 17 Федерального закона N 94-ФЗ оспариваемое предписание не содержит указания на нарушенные права и законные интересы участников размещения заказа.
Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, а также поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу антимонопольного органа.
Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу Управления и его представитель в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа, приведя доводы, аналогичные доводам, содержащимся в отзыве Предприятия, а также поддержал доводы апелляционной жалобы заявителя.
Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 24.11.2008 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение функций заказчика-застройщика (в том числе, выполнение функций по подготовке и организации размещения заказа) по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008 - 2011 годах.
В указанном конкурсе участвовали ГУ ПЖКХ Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз" и ООО "Монтаж-Сервис".
Конкурсной комиссией принято решение о признании конкурса несостоявшимся, а также рекомендовано государственному заказчику заключить государственный контракт с участником размещения заказа - Предприятием. Данные обстоятельства отражены в протоколе N 1 от 21.08.2008 года вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта, в протоколе N 2 от 26.08.2008 года рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе.
ООО "Монтаж-Сервис" обратилось с жалобой на действия конкурсной комиссии в УФАС по Новосибирской области. По результатам внеплановой проверки по соблюдению законодательства о размещении заказов, УФАС России по Новосибирской области принято предписание N 130 от 04.09.2008 года. Для устранения нарушений предписано:
1. Устанавливать в конкурсной документации порядок оценки и сопоставления заявок, позволяющий объективно оценить заявки на участие в конкурсе и выявить победителя конкурса.
2. Прекратить включать в конкурсную документацию требования к участникам размещения заказа, не предусмотренные ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ.
3. Не допускать включения в конкурсную документацию требований о предоставлении документов и сведений, не предусмотренных законодательством РФ о размещении заказов.
4. Прекратить включать в состав одного лота товары, работы, услуги, технологически и функционально не связанные между собой.
5. Отменить решения конкурсной комиссии, зафиксированные в протоколе N 1 вскрытия конвертов с заявками от 21.08.2008 года, протоколе N 2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 26.08.2008 года.
6. Внести изменения в конкурсную документацию вышеуказанного конкурса с учетом положений п. 1 - п. 4 данного предписания.
7. Продлить срок подачи заявок на участие в данном конкурсе в соответствии с положениями Федерального закона N 94-ФЗ.
Полагая, что предписание 130 от 04.09.2008 года нарушает его права и законные интересы, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным указанного выше предписания.
Принимая решение об удовлетворении заявленных Предприятием требований в части, суд первой инстанции принял по существу правильное решение.
Материалами дела установлено, что согласно пункта 4 конкурсной документации открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение функций заказчика-застройщика (в том числе, выполнение функций по подготовке и организации размещения заказа) по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008 - 2011 годах, указано, что участники размещения заказа должны соответствовать следующим требованиям:
- наличие в штате работников участника размещения заказа лиц, прошедших обучение и аттестацию по промышленной безопасности (проверка знаний требований промышленной безопасности, нормативно-правовых актов и нормативно-технических документов, к компетенции аттестуемых);
- наличие в штате работников участника размещения заказа лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд (не менее 3-х человек).
Исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа установлен ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ. В соответствии с ч. 4 указанной статьи, кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований, заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. Требования, изложенные выше, как правомерно указано судом первой инстанции, не включены в перечень, установленный ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ, следовательно, являются неправомерными.
Согласно ст. 22 указанного Закона конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.
В соответствии с ч. 2.1.