Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 n 07АП-849/09 по делу n А45-14610/2008-41/326 Заявление о признании недействительным предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов удовлетворено правомерно, поскольку антимонопольный орган, продлевая срок подачи заявок после вскрытия конвертов с результатами конкурса и предписывая внести изменения в конкурсную документацию, лишил заявителя возможности участия в конкурсе на конкурентной основе.Суд первой инстанции Арбитражный суд Новосибирской области

ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ не допускается включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена самим Федеральным законом.
Так как требования, указанные в п. 4 конкурсной документации, не включены в перечень, установленный ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ, следовательно, они являются неправомерными.
Согласно п. 12 Информационной карты конкурса указано, что для участия в конкурсе участник размещения заказа должен представить документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе:
- для подтверждения требования об отсутствии у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный период, участники размещения заказа могут представить в составе заявки на участие в конкурсе следующие документы:
- акт сверки расчетов налогоплательщика с бюджетом, выданный налоговым органом, либо справка налогового органа об отсутствии (наличии) у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за последний отчетный период или копии заверенные нотариально либо органом, выдавшим документ;
- копии формы N 1 по ОКУД "Бухгалтерский баланс", формы N 2 по ОКУД "Отчет о прибылях и убытках" за последний отчетный период (для юридических лиц), заверенные печатью участника размещения заказа.
Таким образом, установление вышеуказанных требований к участникам размещения заказа является нарушением ч. 4 ст. 25 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных подпунктами "а" - "в" пункта 1, пунктами 2 и 3 части 3 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.
В соответствии с ч. 7 ст. 28 Федерального закона N 94-ФЗ порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации.
До настоящего времени данный порядок Правительством Российской Федерации не установлен. В ч. 7 ст. 65 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом.
В соответствии с п. 14 ч. 4 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частями 4 - 6 статьи 28 Закона, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (пункт 15 ст. 22).
По правилам ст. 28 Федерального закона N 94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2). Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом, критериями оценки заявок, в частности, могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг; срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; другие критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов (часть 4).
Из материалов дела следует, что в конкурсной документации не указано, как именно будут оцениваться и сопоставляться предложенные участниками размещения заказа условия исполнения государственного контракта, что не позволяет объективно оценить заявки на участие в конкурсе и выявить победителя конкурса. В частности, отсутствует порядок присвоения значений критериев по каждой заявке в зависимости от конкретных предложений участников размещения заказа.
Таким образом, информация, указанная в конкурсной документации не является в полной мере порядком оценки и сопоставления заявок, что является нарушением п. 15 ч. 4 ст. 22 ФЗ N 94-ФЗ.
Кроме того, суд первой инстанции правомерно отметил следующее.
Предметом данного конкурса является выполнение функций заказчика-застройщика (в том числе, выполнение функций по подготовке и организации размещения заказа) по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008 - 2011 годах. При проведении данного конкурса лотов не выделялось. Следовательно, включив в состав одного лота работы, услуги технологически и функционально не связанные между собой, а именно, услуги по выполнению функций заказчика-застройщика и услуги по подготовке и организации размещения заказа, государственным заказчиком - Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области ограничен круг участников размещения данного заказа, так как при проведении конкурса отдельно по каждому виду услуг количество участников размещения заказа, имеющих возможность участвовать в данном конкурсе было бы больше.
Так, одной из причин увеличения количества участников размещения заказа является тот факт, что по услугам, связанным с подготовкой и организацией размещения заказа законодательством РФ не установлено лицензирование, то есть требования к участникам размещения заказа по данному предмету менее жесткие. Таким образом, государственным заказчиком - Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области допущено нарушение ч. 3 ст. 22 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой, конкурсная документация не должна содержать требования к работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, ч. 3 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 года "О защите конкуренции", согласно которой, наряду с установленными ч. 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности предписание N 130 от 04.09.2008 года по основаниям, указанным в пунктах 1, 2, 3, 4, ввиду доказанности Управлением данных нарушений, как того требуют положения ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Федеральная антимонопольная служба согласно п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 331 от 30.06.2004 года (в ред. постановлений Правительства РФ от 27.10.2006 года N 628, от 28.11.2006 года N 724, от 08.02.2007 года N 83, от 28.03.2008 года N 217), является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).
В свою очередь Территориальный орган Федеральной антимонопольной службы на основании п. 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службе (утверждено Приказом ФАС России от 15 декабря 2006 года N 324, в ред. приказов от 27.06.2007 года N 194, от 01.08.2007 года N 243, от 21.11.2007 года N 387, от 13.02.2008 года N 47, от 12.05.2008 года N 160, от 03.06.2008 года N 196) также осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).
В соответствии с п. 3.35 Административного регламента ФАС в случаях, если при рассмотрении жалобы и (или) в ходе проведения проверки в действиях (бездействии) Заказчика выявлены нарушения законодательства о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений.
Согласно п. 3.37 Административного регламента ФАС действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:
- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах;
- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;
- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;
- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства размещения заказов.
В соответствии с п. 3 ч. 9 ст. 17 Закона о размещении заказов предусмотрено право уполномоченного органа на признание недействительным размещения заказа только в судебном порядке.
Указав в предписании на отмену решения конкурсной комиссии, Управление, по сути, предписало аннулировать торги и провести конкурс заново, когда конверты с заявками вскрыты и обнародованы, конкурс окончен, что не может быть исполнено без признания в установленном порядке недействительным проведенного размещения заказа.
Кроме того, анализ п. 9 ст. 25 указанного Закона позволяет констатировать, что условия исполнения контракта, которые оглашены при вскрытии конвертов, впоследствии не могут быть изменены, отозваны или дополнены. Федеральный закон N 94-ФЗ не предусматривает процедур повторного подведения итогов конкурса в случае отмены результатов вскрытия конвертов, а также рассмотрения заявок на участие в конкурсе.
В ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 года N 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам, согласно пункту 4 данной статьи нарушение правил проведения торгов, является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Из анализа указанных выше норм право следует, что аннулирование конкурса как мера реагирования на нарушения, выявленные в ходе проведенной контролирующим органом проверки, может применяться только до момента окончания срока подачи заявок и их рассмотрения. При этом, данный вывод согласуется с требованиями п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 57 Федерального закона, ст. 449 Гражданского кодекса РФ.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при вынесении оспариваемого предписания Управление должно было учитывать указанные нормы права, с учетом того, что нарушения должны носить не устранимый характер, и нарушать законные права и интерес участников размещения заказа.
Согласно подп. 3, 5 п. 10 ст. 17 Закона N 94-ФЗ при выявлении в результате проведения установленных ч. 1 данной статьи проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, не являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, или специализированной организации либо конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации или обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным.
Процедура внесения изменений в конкурсную документацию предусмотрена ч. 3 ст. 24 Закона N 94-ФЗ. На основании указанной нормы заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Изменение предмета конкурса