Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2009 по делу n 07АП-7418/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-7418/08

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 13  января 2009г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующей  Т.А. Кулеш,

судей                                 Е.А. Залевской

А.В. Солодилова

при ведении протокола судебного заседания судьей А.В. Солодиловым,

при участии:

от заявителя:  Солодов Н.Г. по доверенности от 17.10.2008г.,

от заинтересованного лица: Груздева Т.А. по доверенности от 01.07.2008г., Моисеева Т.Ю. по доверенности от 26.05.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.10.2008 года по делу № А27-12818/2008-5 (судья Г.П. Обухова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промышленная группа «Автоагрегат» к инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Промышленная группа «Автоагрегат» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением  к инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, инспекция, административный орган) об отмене постановления по делу об административном правонарушении № 01/13Д-13 от 29.09.2008 г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 31.10.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены: постановление № 01/13Д-13 от 29.09.2008 г.  признано незаконным и отменено.

Не согласившись с данным решением суда, административный орган обратился в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы административный орган указывает на то, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о наличие существенных процессуальных нарушений при составлении протокола в отсутствии представителя общества; что отсутствие повторного уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении носит несущественный характер.

В судебном заседании представители административного органа поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Общество направило в суд отзыв на жалобу, в которой просит изменить мотивировочную часть решения суда, исключив из нее выводы суда в той части, что событие административного правонарушения, изложенное в оспариваемом постановлении имело место и нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель общества поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав участников судебного разбирательства, проверив законность и обоснованность решения суда, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Материалами дела установлено, что в период с 12.08.2008 г. по 14.08.2008 г. инспекцией была проведена проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о долевом строительстве при строительстве многоквартирного дома                 № 69А в микрорайоне № 14 Заводского района г. Кемерово.

В ходе указанной проверки было установлено, что общество привлекало денежные средства граждан в нарушение статей 3, 4 Федерального закона от 31.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ) в отсутствие разрешений на строительство, без опубликования, размещения и представления проектной декларации, без государственной регистрации договора субаренды земельного участка. Кроме того, общество привлекает денежные средства не на основании договора участия в долевом строительстве, а путем заключения предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества, а денежные средства по указанному предварительному договору оформлены под видом расчетов по договору беспроцентного займа.

14.08.2008 г. по результатам проверки был составлен акт № 6.

19.09.2008 г. в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 01/13Д-13.

29.09.2008 г. административным органом вынесено постановление  № 01/13Д-13, которым общество было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.28 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, а также о допущенных административным органом существенных процессуальных нарушений при производстве по административному делу.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.28 КоАП РФ привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в привлечении денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Согласно статье 3 Закона № 214-ФЗ застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования и (или) размещения проектной декларации в соответствии с упомянутым Законом и после государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что у общества отсутствует разрешение на строительство, проектная декларация не опубликована, договор субаренды земельного участка не прошел государственную регистрацию и сделан правильный вывод о том, что общество не отвечает требованиям застройщика, которому предоставлено право привлекать денежные средства населения.

Вместе с тем, общество осуществляет привлечение денежных средств граждан путем заключения с ними предварительных договоров купли-продажи и договоров займа.

Из содержания данных договоров займа и предварительных договоров купли-продажи следует, что указанные договоры преследуют цель привлечения денежных средств граждан, при этом, не являются договорами участия в долевом строительстве по смыслу статьи 4 Закона № 214-ФЗ, а фактически представляют собой договор купли-продажи в отношении товара, который будет создан продавцом в будущем, что противоречит требованиям статей 1 и 3 Закона № 214-ФЗ.

В силу части 2 статьи 1 и статьи 3 Закона № 214-ФЗ данный способ привлечения денежных средств не допускается.

Аналогичная позиция содержится в письме ФСФР России от 06.12.2007 г. № 07-СХ-01/24979, в котором указывается, что привлечение денежных средств граждан на других основаниях, кроме договоров участия в долевом строительстве, не допускается, в том числе на основе предварительных договоров.

Таким образом, в соответствии с законодательством об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости у общества отсутствует право на привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях обществах объективной стороны вменяемого ему административного правонарушения.

Субъективная сторона указанного правонарушения характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Из части 2 статьи 2.1 КоАП РФ следует, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

Доказательств того, что обществом предпринимались какие-либо меры, направленные на соблюдение действующего законодательства, в деле не имеется, суду апелляционной инстанции не представлено.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что вина общества в совершении правонарушения заключается в пренебрежительном отношении к исполнению своих гражданско-правовых и общественно-правовых обязанностей.

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Им должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении в отношении физического или юридического лица должно осуществляться в присутствии лица либо его законного представителя. При этом административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные вышеназванными нормами.

Пункт 4.1 части 4 статьи 28.2 КоАП РФ предусматривает, что в случае неявки лица либо законного представителя физического или юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 № 2, нарушение административным органом требований статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отмены оспариваемого решения административного органа.

Аналогичные  разъяснения даны и в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10, из которых следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно материалам дела общество было уведомлено о том, что составление протокола об административном правонарушении будет осуществлено 19.08.2008 г. в каб. 403 инспекции.

19.08.2008 г. законный представитель общества – генеральный директор Коробкин С. В. явился для составления протокола и заявил письменное ходатайство о переносе времени составления протокола на 1 месяц.

Инспекцией было вынесено определение от 19.08.2008 г. о том, что составление протокола откладывается на 19.09.2008 г.

Однако указанное определение не было направлено обществу, что не отрицается самим административным органом, следовательно, общество не было уведомлено о составлении протокола об административном правонарушении.

Ходатайство генерального