Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2009 по делу n 07АП-111/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемое решение Инспекции о привлечении к налоговой ответственности вынесено 30.04.2008 года в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, либо его законного представителя. При этом суд исходил из того, что доказательства извещения Общества о рассмотрении материалов проверки на дату фактического вынесения решения (30.04.2008 года) Инспекцией не представлены.

Данный вывод суда первой инстанции ошибочен.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться экспертизы.

Как усматривается из материалов дела, 31.03.2008 года заместитель начальника Инспекции в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и борах или отсутствия таковых, а также учитывая основания, изложенные в возражениях налогоплательщика в части несогласия с выводами Инспекции о допущенном нарушении налогового законодательства по НДС, при рассмотрении материалов налоговой проверки Общества, акта выездной налоговой проверки от 12.02.2008 года № 4, на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ, решил провести до 30.04.2008 года дополнительные меро­приятия налогового контроля - экспертизу подписи руководителей ООО «Пре­стижСтрой», «ООО «СпецСтрой» на счетах-фактурах, представленных на проверку.

Материалами дела подтверждено, что о назначении рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля на 28.04.2008 года в 11 ч. 00 мин. Общество извещено в направленном Инспекцией уведомлении от 31.03.2008 года № 05-37/05008 (том дела 4, лист дела 42). Согласно протоколу рассмотрения материалов проверки от 28.04.2008 года в рассмотрении материалов проверки, а также результатов проведенных меро­приятия налогового контроля, принимали участие представители налогоплательщика Мерзликин Р.Н. и Еремин А.Ю.

На основании изложенного, апелляционный суд не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в данном случае в соответствии с нормами действующего законодательства Общество не извещено надлежащим образом и его представитель не участвовал в рассмотрении материалов налоговой проверки.

То обстоятельство, что решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки вынесено 30.04.2008 года, а не 28.04.2008 года - в день рассмотрения материалов проверки, как отмечено апеллянтом, не свидетельствует о том, что 30.04.2008 года еще раз состоялось рассмотрение материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, налоговый орган рассматривает материалы налоговой проверки с извещением налогоплательщика, а по результатам рассмотрения принимает одно из указанных решений.

Вынесение решение позднее даты рассмотрения материалов налоговой проверки является нарушением процедуры вынесения решения по результатам налоговой проверки, установленной ст. 101 НК РФ. Однако, с учетом всех установленных обстоятельств, в данном случае это нарушение не привело к нарушению прав и законных интересов налогоплательщика, а потому не может рассматриваться как существенное.

Как было указано выше, пункт 1 статьи 101 НК РФ устанавливает, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

Оспариваемое решение налоговым органом принято в рамках указанных 10 дней.

Вместе с тем, судом первой инстанции в обжалуемом решении исходи также из других оснований для признания недействительным решения налогового органа.

Инспекция в обоснование своей позиции ссылается на то, что проведенная в ходе проверки экспертиза показала, что подписи на счетах-фактурах ООО «ПрестижСтрой», ООО «СпецСтрой» за спорный период выполнены не Волковым В.В. и Петраковым Д.Л., а иными лицами.

Апелляционный суд считает, что полученное налоговым органом экспертное заключение эксперта Агентства исследований и экспертиз Симаковой Е.С. не является надлежащим доказательством недостоверности первичных документов в связи с нарушениями, допущенными при ее производстве, а именно, использование для сравнительного анализа копий исследуемых документов, что не позволяет признать выводы экспертизы достоверными. Объектом исследования в данном случае являлся сам документ, а не сведения, содержащиеся в нем, поэтому в силу положений части 6 статьи 71 АПК РФ исследование документов исключительно по копиям при отсутствии подлинных документов недопустимо. При этом суд апелляционной инстанции считает, что такой реквизит документа, как подпись лица, составившего (утвердившего) данный документ, относиться к самому документу, а не к сведениям, содержащимся в нем. Подпись соответствующего лица фиксирует содержащуюся в документе информацию.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в статье 95 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Пунктом 6 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 указанной статьи, о чем составляется протокол.

Согласно пункту 7 статьи 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право, в том числе, заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц.

Из протокола от 31.03.2008 года № 4 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы следует, что представитель Общества заявил отвод эксперту Симаковой Е.С. и просил о назначении экспертизы в ином экспертном учреждении.

Согласно пояснениям представителя Инспекции в суде первой инстанции отвод эксперту Симаковой Е.С. отклонен в рамках рассмотрения материалов проверки в устной форме в связи с короткими временными рамками, в которые нужно провести экспертизу (1 месяц) и более низкой по сравнению с другими экспертными уч­реждениями стоимостью выполняемых работ.

Как правильно указал суд первой инстанции, НК РФ не предусматривает возмож­ность отклонения отвода эксперту в устной форме. Более того, данная статья вообще не предусматривает возможность отклонения заявленного эксперту отвода должностным лицом налогового органа. Иное, применительно к соответствующим нормам НК РФ, означало бы невозможность реализации права проверяемого лица заявить отвод эксперту.

Доводы апеллянта относительно того, что отвод был заявлен безосновательно, не могут быть приняты во внимание. Статья 95 НК РФ не предусматривает обязательность заявления мотивированного отвода эксперта.

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждено, что почерковедческая экспертиза проведена с нарушением требований НК РФ, в связи с этим заключение эксперта не может свидетельствовать об обстоятельствах, имеющих значение для налогового контроля.  Вследствие этого данное заключение эксперта от 28.04.2008 года № 29, в соответствии со статьей 68 АПК РФ является недопустимым доказательством и обоснованно не принято во внимание судом первой инстанции при оценке доказательств при принятии решения по рассматриваемому делу.

Поскольку заключение эксперта положено в основу  оспариваемого решения Инспекции, апелляционный суд считает, что по данному делу налоговый орган не исполнил обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения. В нарушение требований статьи 65 АПК РФ Инспекция не представила достоверные доказательства, свидетельствующие о недобросовестности ООО «Томвест-СТ» при совершении хозяйственных операций.

Учитывая изложенные обстоятельства, выводы суда первой инстанции о незаконности решения Инспекции являются правильными и соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела.

При изложенных обстоятельствах принятое Арбитражным судом Томской области решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 12.11.2008 года по делу № А67-3574/08 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Томскому району Томской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                            Солодилов А.В.

Судьи                                                                                                           Залевская Е.А.

Кулеш Т.А.